İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/165 K.2024/128

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile dava dışı ... Tic. Ltd. Şti. arasında akdedilen genel kredi sözleşmesini diğer davalıların müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine kredi hesabının 15.11.2018 tarihli Üsküdar ... Noterliğinin ihtarı ile kat edildiğini, kat ihtarının tebliğine rağmen borcun ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 841.245,53 TL alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar, davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, incelenen takip dosyası, düzenlenen bilirkişi raporu, toplanıp değerlendirilen delillere göre; taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi kapsamında, davacı banka tarafından dava dışı ...

Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne kredi kullandırıldığı, davalı şirketin vadesinde borçlarını ödememesi üzerine hesabın kat edildiği ve alacağın tahsili için davalı şirket ile müteselsil kefil olan davalılar hakkında icra takibi yapıldığı, davalı asıl borçlu şirket tarafından kredi borcunun ödenmediği,

kefalet sözleşmesinin yasal şartları taşıması ve geçerli olması nedeniyle diğer davalılar olan müteselsil kefiller tarafından da borcun ödenmemesi nedeniyle nakdi kredi borcundan ve sözleşmedeki şart gereği gayri nakdi kredi bedelinin depo edilmesinden sorumlu oldukları sabit olduğundan düzenlenen dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli bulunan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalılardan takip tarihi itibariyle.

813.052,82 TL iskonto kredisi, 6.619,36 TL faiz, 377,60 TL KMH, 1.811,04 TL işlemiş faiz, 742,43 TL asıl alacak ile 426,52 TL BSMV olmak üzere toplam 823.029,77 TL alacaklı olduğu, ancak takip tarihinden sonra dava tarihinden önce bir kısım tahsilatlar bulunduğu bu haliyle Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22/11/2018 tarih, 2017/19-822 E., 2018/1754 Karar sayılı içtihadında belirtilen 'Ödemelerin alacaktan mahsubunda ise; takip tarihinde belirlenen asıl alacak, temerrüt faizi ve ferîleri toplamından mahsubu öncelikle Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak temerrüt faizinden yapılacaktır.

Bir başka deyişle, her bir ödeme tarihine kadar takip tarihinde belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri uygulanıp bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşülmesi, fazlası var ise asıl alacaktan mahsup edilerek belirlenecek olan asıl alacak miktarı bulunmalıdır. Bu uygulama her bir ödeme için ayrı ayrı yapılmak zorundadır.

Bu şekilde yapılan hesaplamaya göre son ödemeden sonra dava tarihine kadar hesaplanacak temerrüt faizi ve ferîleri ile birlikte alacaklının dava tarihindeki alacağı tespit edilmelidir.' gerekçesiyle uyumlu şekilde bilirkişi tarafından takipten sonra davadan önce yapılan tahsilatların mahsubu sonrası davacı bankanın davalılardan dava tarihi itibariyle.

Kredi(iskonto kredisi) alacağı yönünden 220.217,23-TL asıl alacak, 193.267,65-TL işlemiş temerrüt faizi, 9.663,38-TL BSMV, 377,60-TL asıl alacak(kmh), 1.926,95-TL işlemiş temerrüt faizi, 96,35-TL BSMV olmak üzere toplam 425.549,16-TL alacaklı olduğu,

takibin borçlu davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktar yönünden" gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile 220.217,23-TL asıl alacak, 193.267,65 TL işlemiş temerrüt faizi 9.663,38 TL BSMV, 377,60 TL asıl alacak(KM), 1.926,95 TL işlemiş temerrüt faizi, 96,35-TL BSMV olmak üzere toplam 425.549,16 TL alacak üzerinden itirazın iptaline, 220.217,23 TL asıl alacak için dava tarihinden (itibaren yıllık %90 oranında faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmasına,

377,60-TL asıl alacak için dava tarihinden itibaren yıllık %24 oranında faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanarak takibin devamına, nakdi krediye yönelik fazlaya ilişkin istemin reddine, gayri nakdi kredi alacağından kaynaklanan talebin kabulü ile 3.200,00 TL çek bedelinin depo edilmesine, asıl alacak olan 220.594,83 TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, karar verilmiştir.Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle. Müvekkili ile dava dışı ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesine davalıların kefil olarak katıldıklarını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine Üsküdar ...

Noterliğinin 15.11.2018 tarihli ihtarıyla hesabın kat edildiğini, ihtarnamedeki alacağın 938.783,08 TL' olduğunu, ihtarname sonrası 20.11.2018 tarihinde 10.000,00 TL ve 21.11.2018 tarihinde 70.000,00 TL kredi geri ödemesi yapıldığını, diğer kalemlerin itiraz edilmeden kabul edildiğini, borçluların ödediği miktarın düşülerek 841.245,53 TL için takip başlatıldığını, takip sonrası davalı borçlular tarafından 03.12.2018 tarihinde 165.000,00 TL, 18.12.2018 tarihinde 49.412,50 TL, 28.12.2018 tarihinde 15.000,00 TL, 22.01.2019 tarihinde 4.000,00 TL, 01.02.2019 tarihinde 137.423,00 TL,

28.02.2019 tarihinde 140.000,00 TL ve 01.03.2019 tarihinde 100.000,00 TL ödeme yapılmasına rağmen bakiye bedelin ödenmediğini ve bu nedenle itirazın iptali davası açıldığını, mahkemece alınan bilirkişi raporunda takip tarihi olan 28.11.2018 tarihi itibariyle 823.029,77 TL alacağın belirlendiğini, ancak bilirkişinin anlaşılmaz şekilde mahsup yaparak alacağın 425.549,16 TL olduğuna kanaat getirdiğini, raporda bankanın takip ve dava tarihi arasında tahsilat yaptığının tespiti ile yetinildiğini, bu tahsilatların hangi krediden ne oranda mahsup edildiği veya öncelikle faizlerden mahsup edilip edilmediği hususunda açıklama yapılmadığını,

bilirkişi tarafından sadece karşılıksız kalan 3 adet çek bedelinin dikkate alınmasının hatalı olduğunu, toplam borç üzerinden yapılan tahsilatların mahsubu ile faiz ve diğer masrafların hesaplanması gerekirken, bu şekilde yapılan hesaplama neticesinde alacak miktarının eksik hesaplandığını, tahsilatların mahsubuyla yapılan hesaplamada, takip tarihinden dava tarihine kadar işlemiş faizin dahi 342.349,22 TL olmasına rağmen toplam alacağın 425.549,16 TL olmasının kabul edilemeyeceğini,

bilirkişi gibi karşılıksız çek bedelleri üzerinden hesaplama yapılması halinde dahi bu çeklerin vade tarihi dikkate alındığından yine hatalı bir sonuca ulaşıldığını, hesapların kat edildiği tarihten itibaren toplam alacak için hesaplama yapılması gerektiğini, rapora yönelik itirazların sunulduğu dilekçenin mahkemece dikkate alınmadığını ve ek rapor alınmadan karar verildiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne, karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı ile dava dışı borçlu ...

Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında düzenlenen genel kredi sözlemesini davalı borçlular müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalamışlardır.

Bankaca kullandırılan kredinin geri ödenmemesi üzerine bankaca keşide edilen Üsküdar ...Noterliğinin 15.11.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile hesabın kat edildiği belirtilerek 936.957,63 TL ana para, 1.796,83 TL işlemiş faiz, 28,92 TL BSMV olmak üzere toplam 938.783,08 TL'nin tebliğinden itibaren bir gün içerisinde ödenmesine, iki adet çekin iadesi veya garanti bedelinin depo edilmesi ihtar edilmiş ve bilirkişi raporunda belirlenen tarihlerde kat ihtarının davalılara tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Kat ihtarında kredi türlerine göre ana para borçları ayrı ayrı gösterilmiştir. Kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasında takip başlatılmıştır.

Takip talebinde 883.052,82 TL asıl alacak, kat ihtarı ile takip arasındaki süre için % 90 oranındaki temerrüt faizi uygulanarak 15.235,55 TL temerrüt faizi, 51.787,83 TL asıl alacak, kat ihtarı ile takip tarihi arasında bu alacak için 343,25 TL % 30,24 oranına göre hesaplanan işlemiş temerrüt faizi, 742,43 TL asıl alacak, 778,94 TL BSMV için takip başlatılmış, mahsup edilen faiz ve 16.11.2018 ile 20.11.2018 tarihinde yapılan ödemeler mahsup edilerek 841.245,53 TL'nin tahsili için takip başlatılmıştır.

Takibe yönelik itirazın süresinde olduğu ve takibin itirazla durduğu görülmüştür. Davacı vekilince 14.11.2019 tarihinde 841.245,53 TL üzerinde itirazın iptali davası açılmıştır.

Dava dilekçesinin ikinci maddesinde takip sonrası borçlu tarafından 03.12.2018 tarihinde 165.000,00 TL, 18.12.2018 tarihinde 49.412,50 TL, 28.12.2018 tarihinde 15.000,00 TL, 22.01.2019 tarihinde 4.000,00 TL, 01.02.2019 tarihinde 137.423,00 TL, 28.02.2019 tarihinde 140.000,00 TL ve 01.03.2019 tarihinde 100.000,00 TL olmak üzere toplam 610.835,50 TL ödeme yapıldığı, bakiye kısmın ödenmediği belirtilmiştir.

Takip öncesi ödenen miktarın dava dilekçesinde gösterilmesine rağmen bu miktar üzerinden dava açılmasında davacının hukuki yararı bulunmamaktadır. Dava dilekçesinde yapılan ödemenin hangi alacaktan mahsup edildiği açıklanmadığı, yargılama sırasında da mahkemece bu hususun davacıya açıklattırılmadığı görülmüştür. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmış ve bilirkişi de dava dilekçesinde bulunan 610.835,50 TL ödemeyi tespit etmiştir.

Ancak bu ödemenin hangi alacak kaleminden ne miktarda düşüldüğü bilirkişi raporunda anlaşılmadığı gibi 06.11.2020 tarihli davacı vekilinin rapora yönelik itirazı gerekçeli kararda değerlendirilmemiştir.

Takip ile dava tarihi arasında yapılan ödemenin hangi alacak kalemine mahsubu gerektiği TBK'nın 100 vd maddelerindeki düzenlemeye göre değerlendirilerek, temerrüt sonrası yapılan ödemelerin öncelikle faiz ve diğer ferilerin mahsup edildikten sonra dosyada kalan ana para ve işlemiş faiz alacağına belirlenmesi gerekir.

Bu nedenle davalının her iki asıl kredi alacağını aynı takiple talep etmesi nedeniyle, yapılan ödemenin öncelikle faiz ve BSMV'den mahsup edilmesi, kalan miktarın TBK'nın 101. maddesine göre öncelikle çekle yapıldığı dikkate alınarak iskonto kredisinin asıl alacağından mahsup edilerek ve buna ilişkin denetime elverişli ek rapor veya yeni bir bilirkişi raporu alınarak kalan asıl alacak ve işlemiş faiz üzerinden karar verilmesi gerekmektedir.

Mahkemece belirtilen şekilde bir inceleme yapılmadan, takip ile dava tarihi arasındaki sabit olan ödemelerin ne şekilde mahsup edildiği açıklanmadan denetime ve istinaf incelemesine elverişsiz bir şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan istinaf incelemesi sonucunda, işin esasına dair istinaf nedenleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.