İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2023/779 K.2023/819

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sırasında ihtiyati haciz ve tedbir talebinin reddine dair verilen ara karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile aralarında davacıya ait okulların işletme devir sözleşmesi bulunduğunu, keza bu sözleşmenin 5.3 ve 5.4. maddelerinin tadil edilmesi hakkında protokol imzalandığını, taraflar arasında 04.01.2022 tarihli düzenleme şeklinde eğitim kurumları devir sözleşmesi imzalandığını, imzalanan bu sözleşmelerin TTK'nın 408.

Maddesi gereği genel kurul kararı olmamasından dolayı ayrıca TBK'nın 27. maddesi uyarınca batıl olduğunu, Kadıköy ...

Noterliğinin 07.02.2022 tarih ... yevmiye numaralı ihtarı ile işletme devir sözleşmesini, aynı noterliğin 09.02.2022 tarihli ihtarı ile de 04.01.2022 tarihli "franchising " sözleşmesini feshettiklerini, okul işletmelerinin davalıya fiili olarak teslim edilmediğini, devirlerin de yapılmadığını, ancak buna rağmen davalının 2022-2023 eğitim öğretim yılına ait 129.477.493,00 TL erken kayıt bedeli tahsil ettiğini, ayrıca ileride tahsil edilecek 20.948.121,11 TL olduğunu, davalının bu bedelleri geri iadeye yanaşmadığını, alacaklı olduğunu ileri sürdüğünü,

pos cihazından çekim yapılan 20.948.121,11 TL için İstanbul Anadolu 4. ATM'nin 2022/433 değişik iş sayılı esasından safahatta tedbir istediklerini ancak mahkemenin bu talebi red ettiğini, itirazın iptaline, takip tutarı olan 30.000.000 TL üzerinden ihtiyati haciz kararı verilmesini ve ileriye dönük olarak çekilen ve ileride tahsil edilecek olan 20.948.121,11 TL için de ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk derece mahkemesi, ihtiyati tedbir ve haciz talebinin değerlendirdiği 22.02.2023 ara tarihli ara kararında; "...Kural olarak bir davada tarafların ileri sürdüğü iddia ve savunmaların ispatı için tahkikat yapılması ve delillerin toplanması gerekir. Hakim tüm delilleri inceleyip değerlendikten ve tam bir karara ulaştıktan sonra nihai kararını verir. Bu husus asıl davanın kabulü için geçerli olup, bu nedenle tam ispat aranır.

İhtiyati tedbirlerde ise tam değil yaklaşık ispat yeterli olacağı 6100 Sayılı HMK'nın 390/3. maddesinde düzenlenmiştir. Değişik ifade ile ihtiyati tedbire karar verebilmek için iddia olunan vakıanın subutu yönünde gerçeğe yakın bir ispatın olması yeterlidir.İhtiyati tedbir ancak uyuşmazlık konusu hakkında konulabilir. Salt iddia ile karar verilemeyeceği bilinen bir gerçektir.

Her ne kadar davacı yanca taraflar arasında imzalanmış olan işletme devir sözleşmesi ve franchising sözleşmelerinin batıl olduğu ve bu nedenle iptal edildiği, davalının haksız şekilde velilerden ön kayıt bedeli tahsil ettiği keza yine gelecekte tahsil edilecek miktarda pos cihazından geçildiği ileri sürülmüş ise de, sözleşmenin ve bahsi geçen noterde düzenleme şeklinde imzalanmış olan franchsing sözleşmelerinin haklı nedenle feshedilip feshedilmediği,sözleşmelerin batıl olup olmadığı,

davalının bu sözleşme kapsamında ne kadar erken kayıt ücreti tahsil ettiği, davacıya geri iade ile yükümlü olup olmadığı keza pos cihazından geçilmiş ve ileride tahsil edilecek miktar olup olmadığı, varsa davalının bu bedelleri davacıya iade ile yükümlü olup olmadığı hususlarının tamamı yapılacak yargılama neticesinde ortaya çıkacak hususlardır.

Davacının tek taraflı iddiası haricinde talebin değerlendirildiği bu aşama itibarı ile gerek ihtiyati haciz gerekse de ihtiyati tedbir kararı verilmesini sağlayacak yaklaşık ispatı sağlanmamıştır.Dava henüz yeni açılmıştır.

Bu hususta ileride yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonrasında her zaman kararı verilmesi mümkündür..." gerekçesiyle, davacının ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talebinin reddine, karar verilmiştir.Bu ara karara karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle. 22.02.2023 tarihli ara kararın esas ve usule aykırı olduğunu, ayrıntısı dava dilekçesinde belirtildiği üzere müvekkili ile davalı borçlu arasında okul işletmelerinin devrine ilişkin olarak akdedilen sözleşme neticesinde davalının erken kayıt bedellerini tahsil ettiğini, ancak sözleşmelerin baştan itibaren geçersiz olması,

ayrıca taraflarınca feshedilmesi nedeniyle okul işletmelerinin davalı tarafa fiziken devredilmediğini, müvekkili tarafından işletilmeye devam edildiğini, bu yaşanan geçersiz devir süreci kapsamında davalı şirketin müvekkiline ait kayıt bedellerini tahsil etmesi nedeniyle oluşan alacaklarından şimdilik 30.000.000,00 TL tutarı tahsili amacıyla davalının yerleşim yeri olan Kahramanmaraş İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, yetki itirazları üzerine dosyanın İstanbul Anadolu ... İcra müdürlüğüne gönderildiğini ...

Esas numarasını aldığını ve itiraz üzerine itirazın iptali davasının açıldığını, müvekkili şirketin uğradığı zararın büyüklüğü de gözetilerek davanın kabulü durumunda bedelinin tahsilinin imkansızlaşmaması için davalı mal varlığı üzerinde ihtiyati haciz uygulanması ,ayrıca davalının erken kayıt bedellerini pos cihazı üzerinden taksitli olarak çektiği kısımlar açısından kalan taksit bedellerinin tahsilinin durdurulması yönünden ihtiyati tedbir kararı talep edildiğini, mahkemece talebin reddedildiğini, müvekkili şirketin 2002 yılından bu yana 100 kampüsü ile eğitim faaliyetlerine devam eden ...

Koleji Okullarının sahibi ve işleteni olduğunu, 03.01.2020 tarihli işletme devir sözleşmesi gerçekleştirildiğini, devirlerin resmi olarak gerçekleşmemesi nedeniyle davalıya fiziki teslim yapılmadığını, işletme devir sözleşmesi adı altında akdedilen sözleşmenin kanunun öngördüğü resmi şekil şartına uygun düzenlenmemiş olup tüm hükümlerinin hükümsüz olduğunu, sözleşmeye konu olan toplu mal varlığı satışının TTK 408.madde uyarınca şirket genel kurul kararı olmaksızın imza altına alınmış olup aşırı yararlanma teşkil edecek biçimde düzenlendiğini,

ayrıca 04.01.2022 tarihli Franchising sözleşmesinin 09.02.2022 tarihli noter ihtarnamesi ile feshedildiğini, geçersiz devir sözleşmesi neticesine sözleşme konusu okul işletmelerinin davalı tarafa devrinin gerçekleşmediğini, müvekkili tarafından işletilmeye devam olunduğunu, buna karşı davalının 150.000,00 TL aşkın kayıt bedelini tahsil ettiğinin davalı tarafın ikrarları ile sabit olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin 22.02.2023 tarihli ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talebinin reddi kararının kaldırılmasına ve ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Talep, esas hakkındaki dava içinde ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talebinin reddine dair ara kararının istinafına ilişkindir.İlk derece mahkemesince, ihtiyati haciz ve tedbir taleplerinin reddine karar verilmiş; bu ara karara karşı, davacı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosya kapsamından, taraflar arasında eğitim kurumları devir sözleşmeleri düzenlendiği, ayrıca Franchising sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmenin davacı şirket tarafından feshedildiği, davacı tarafça işletme devir sözleşmesinin feshine rağmen erken kayıt bedelinin davalı şirket tarafından tahsil edildiği iddiası ile söz konusu bedelin tahsili amacıyla İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı, ayrıca davalı şirket tarafından sözleşmenin geçerli ve ayakta olduğunun tespitine dair İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/110 Esas sayılı dosyası tespit davasını açmış olduğu,

davacının itirazın iptali davası ile birlikte 30.000.000,00 TL bedel yönünden ihtiyati haciz kararı ile birlikte davalı tarafça kayıt bedellerinin tahsil edilmeye devam ettiği iddiası ile ileride tahsil edilecek olan 20.948.121,11 TL ilişkin ödemelerin tedbiren durdurulmasını talep ettiği, davacının ihtiyati tedbire konu ettiği talebinin daha önceden İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/433 Değişik iş sayılı dosyasında 16.05.2022 tarihinde talep ettiği, mahkemenin 16.06.2022 tarihli değişik iş sayılı kararı ile tarafların iddia ve savunmalarının,

uyuşmazlığın tarafların arasında akdedilmiş olan işletme devir sözleşmesinden kaynaklandığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre tarafların karşılıklı edimlerini yerine getirip getirmedikleri, sözleşme feshinin haklı olup olmadığı, tarafların karşılıklı birbirinden alacaklı olup olmadığı, varsa bedelinin ne kadar olduğu husunun talep edenin haklılığının yaklaşık olsa da ispatının yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verildiği,

redde ilişkin kararın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesinin 2022/1717 Esas 2022/1957 Karar ve 24.11.2022 tarihli kararı ile reddedilmiş olduğu anlaşılmıştır. Davacının ilk talebi dava dosyasında itirazın iptaline konu olan alacak yönünden ihtiyati haciz kararı verilmesine ilişkindir.

İİK'nın 257. maddesinde ihtiyati haciz şartları düzenlenmiş olup maddede, rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısının, borçlunun yedinde veya üçüncü şahıstan olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacakları ile diğer haklarını ihtiyaten haczettirebileceği belirtilmiş, maddenin 2. fıkrasında ise iki bent halinde, vadesi gelmemiş borçlardan dolayı, borçlunun muayyen yerleşim yerinin olmaması,

borçlunun taahhütlerinden kurtulmak maksadı ile mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmaya hazırlanır ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa ihtiyati haciz istenebileceği düzenlenmiştir.İİK'nın 258. maddesi hükmüne göre, ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için mahkemenin alacağın varlığı hakkında kanaat edinmiş olması yeterlidir.

Mahkemenin alacağın varlığına kanaat getirmesinden anlaşılması gereken alacağın usul kurallarına göre kesin bir şekilde ispat edilmesi değildir. Bu hükme göre alacaklının, alacağının varlığını ve muaccel olduğunu tam ve kesin olarak ispat etmesi aranmamakta, bu konuda mahkemeye kanaat verecek delilleri göstermesi yeterli kabul edilmektedir. İİK'nın 257. maddesi uyarınca ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için alacağın muaccel ve rehinle temin edilmemiş olması gerekmektedir.

Somut olayda, dava dilekçesinde ekli delillerin İİK 258.maddesi kapsamında kanaat getirecek deliller olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Davacının bir diğer talebi ise ihtiyati tedbir istemine ilişkindir.

HMK'nın 389/1.maddesi ''Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. '' hükmünü, 390/3.maddesi "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır'' hükmünü, 391/1.maddesi ise ''Mahkeme,

tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir" hükmünü içermektedir. Somut olayda dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Yukarıda yer verildiği üzere davacı tarafça takip konusu alacak miktarı üzerinden ihtiyati haciz kararı verilmesi talep edilmiştir.

İhtiyati tedbir talep edilen terminal numaraları ve banka bilgileri yer alan cihazların kullanılması suretiyle ileriye dönük olarak çekilen ve ileride tahsil edilecek olan 20.948.121,11 TL ödemelerin tedbiren durdurulması ve bu amaçla da alınan kararların infazı için ilgili bankalara müzekkere yazılmasına karar verilmesi talep edilmişse de ileriye dönek olarak çekilen ve tahsil edilecek olan bedele ilişkin olarak herhangi bir davanın açılmamış olduğu anlaşılmaktadır.

Her ne kadar itirazın iptali davasının sonuç kısmında ihtiyati haciz haricinde ihtiyati tedbire dair bu şekilde bir talepte bulunulmuş ise de iddia edilen alacağa ilişkin bir dava açılmamış olduğundan ve uyuşmazlık konusu bulunmadığından ihtiyati tedbir talebinin şartlarının değerlendirilmesi uygun olmayacaktır.

Bir an için talep içerisinde değerlendirilebileceği kabul edilse dahi aynı yasal düzenleme kapsamında dava konusu uyuşmazlık nedeniyle tedbir talep eden davacı tarafça HMK'nın 390/3 fıkrası gereğince kendisinin haklılığını yaklaşık ispat etmiş olduğunun kabulü de mümkün olmayacağından bu talebin reddinde de bir isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.2, 391/3 ve İİK'nın 258/3 maddeleri uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 362/1.f, 391/3 ve İİK'nın 265/son maddeleri uyarınca karar kesindir.