İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2017/1282 K.2018/1713

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m. 353 hükmü gereğince duruşmasız olarak dosya üzerinde HMK m. 355 hükmü gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda, sair taleplerinin reddi ile;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava, fore kazık yapım işini konu alan yazılı eser sözleşmesinden kaynaklanan, sözleşmede belirtilen zemin yapısı ile fiili zemin yapısının (daha sert olması) birbirinden farklı olması nedeniyle meydana gelen zarar ile ödenmeyen bakiye hakediş bedelinin tahsili talebine ilişkin olup; mahkemece, davanın kısmen kabulü ile zemin etüt farklılığı nedeniyle açılan davanın reddine iş bedeli alacağının kısmen kabulü ile 405.111,49 TL 'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizini geçmemek üzere avans faiziyle birlikte tahsili ile davacı tarafa verilmesine dair verilen karar davalı şirket vekilince süresinde ve usulünce istinaf edilmiştir. Davacı firma taşeron, davalı şirket ise yüklenicidir.

Mahkemece, bilirkişi raporuna kısmen itibar edilerek raporda belirlenen cezai şart alacağı yönünden davalının takas mahsup kapsamında bir talebinin bulunmadığı belirtilerek bilirkişilerce belirlenen 67.013,60 TL cezai şarta hükmedilemeyeceğini, ancak davacının toplam hakediş miktarının 975.553,52 TL olduğu, bundan davalı tarafından yapılan ödemeler toplamı olan 570.424,03 TL düşülerek KDV dahil 405.111,49 TL 'ye hükmedilmiştir.

Mahkeme kararı davalı yüklenici şirket vekilince istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinafında özetle; cezai şart hususunda sözleşmedeki madde düzenlemesine aykırı şekilde inceleme yapıldığını, ceza koşulunun hak edişten ihtara gerek olmaksızın düşülebileceğini (45.500,00 TL) beton ve demir alımına ilişkin hatalı tespitler yapıldığını, iksa işleri için demir ve beton giderinin 381.502,08 TL olduğunun tüm bu hususlara ilişkin Uzman Görüşü raporu alındığını ve bu raporun da savunmalarını desteklediğini belirterek istinaf dilekçesini elinde sunduğu uzman görüşü raporu da dikkate alınarak kararın kaldırılıp davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı taşeron firma vekili davalı taraf istinaf dilekçesine verdiği cevapta kararın onanmasını talep etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, istinaf talebinde bulunanın sıfatı ve istinaf itiraz sebepleri de gözetildiğinde, cezai şart alacağına hükmedilip hükmedilemeyeceği (mahkemece bu yönde bir talep bulunmadığı belirtilerek reddedilmiştir), cevap ve diğer dilekçe ve belgelerden veya aşamalardaki beyan ve savunmalar içeriğinden bu yönde bir talebin bulunduğunun kabul edilmesi halinde, diğer şartlarının bulunup bulunmadığı, süresi ve miktarı ile (davalı taraf 91 gün gecikildiğini ileri sürerek, (500,00 TL / gün 91) = 45.500 TL cezai şart alacağının olduğunu iddia etmiştir.), beton ve demir için yapılan fiyatlandırmanın dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasındadır.

Taraflar arasında ihtilafsız bulunan sözleşmenin ceza koşulunu düzenleyen 9/1,2,3 madde hükmü de işin gecikilmesi halinde teslimi geciken her gün için 500,00 TL / gün taşeronun hakedişden kesileceği, bunun için hiç bir ihtara ve hükme gerek olmadığına ilişkin düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapılan açıklamalara göre, mahkemece denetime elverişli bilirkişi raporu esas alınarak verilen kısmen kabul kararı usul, yasa ve dosya kapsamına uygun olmakla sair istinaf taleplerinin reddine, ancak davalı tarafın cevap ve aşamalardaki ifadelerinden cezai şart alacağı talebinde bulunduğunun anlaşılmasına göre, bilirkişi raporundaki değerlendirme ve hesaplamaya göre ve davacının talebiyle de bağlı kalınarak belirlenen 45.000,00 TL cezai şart bedelinin davacının hakediş alacağından mahsubu gerektiğinden kararın kaldırılarak, davanın kısmen kabulü ile, cezai şart alacağının mahsubu ile bakiye 360.111,49 TL 'nin tahsiline dair yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmiştir.

B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

1-Alınması gereken 24.599,22 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 8.871,35 TL harcın mahsubu ile bakiye 15.727,87 TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

2-Davacı tarafından yatırılan 8.871,35 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacı tarafından yapılan 353,50 TL tebligat ve posta gideri, 5.100,00 TL bilirkişi ücreti, 195,40TL keşif harcı olmak üzere toplam 5.648,90 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 3.897,74 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan 100,00 TL tebligat ve posta giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 30,68 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde bırakılmasına,

5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 27.556,69 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 15.499,10 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

1-Davalı tarafından yatırılan 6.918,00 TL nisbi istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, 2-Davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 95,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 180,70 TL istinaf yargılama giderinin davacıda alınarak davalı tarafa verilmesine, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 25/12/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.