İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2017/1324 K.2018/1683

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m. 353 hükmü gereğince duruşmasız olarak dosya üzerinde HMK m. 355 hükmü gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda, sair taleplerinin reddi ile;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl dava, AVM binası yapım işi nedeniyle bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali ile takibin devamı, icra inkar tazminatı talebine; birleşen (2014/779 Esas) dava ise, asıl davada talep edilmeyen kalan iş bedelinin tahsiline yönelik ek dava; karşı dava ise, ayıp ve eksik işler bedeli ile gecikme cezasının tahsili talebine ilişkin olup, mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talep ile icra inkar ve kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine; birleşen davanın kabulüne, karşı davanın ise reddine dair verilen karar taraf vekillerince süresinde ve usulünce istinaf edilmiştir.

Asıl davada davacı yüklenici şirketler vekili, müvekkili şirketlerin 02.04.2012 tarihli sözleşme ile yapımını üstlendiklerini Gaziantep ...AVM binasının inşasını tamamlayıp teslim ettikleri halde ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili için başlattıkları icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan talebin devamı ve icra inkar tazminatını talep etmiş, birleşen dava ile de, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak asıl davada belirlenen ve o davada talep edilmeyen bakiye 9.999 Euro iş bedelinin 13.09.2013 tarihinden itibaren fiili ödeme günündeki TCMB efektif satış karı üzerinden TL karşılığının işlemiş ve işleyecek Euro Bond faiziyle birlikte tahsilini talep etmiş, talebini 07.03.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile 2.705.142,60 Euro'ya yükseltilmiştir.

Karşı davada davacı iş sahibi ise 3.692.250,86 Euro cezai şart alacağının fiili ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığını ile 2.291.177,15 TL eksik ve ayıplı işler bedelinin her bir alacak için ayrı ayrı alacağın doğduğu tarihten itibaren avans faizi, cezai şart alacağı için ise "Euro Bond" faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, asıl davada, son bilirkişi raporu esas alınarak ve taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne; birleşen davada, asıl davada hükme esas alınan bilirkişi raporuyla belirlenen ve talep edilen bakiye alacağın tahsiline; karşı davada ise, işin süresinde tamamlanıp teslim edildiği, geç teslimin söz konusu olmadığı ve eksik ve ayıplı işler oranının %5'i geçmediği ve kullanmada engel olmadığı belirtilerek cezai şart talebi ile eksik ve ayıplı işlerin nefaset kesintisi olarak asıl davada davacı alacağından mahsup edildiğinden bahisle karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Asıl davaya konu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasında davalı-borçlu aleyhinde 3.500.000,00 Euro asıl alacak, 8.630,14 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.508.630,14 Euro 'nun tahsili için takip yapılmıştır.

Davacı-karşı davalı yüklenici şirket vekili istinaf talep dilekçesinde özetle; alacak likit olduğu halde icra inkar tazminatı taleplerinin reddi kararının hatalı olduğunu, belirsiz alacak davası olarak açılan birleşen davada dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, dava değerinin arttırıldığı tarih ıslah kabul edilerek bu tarihten itibaren faiz yürütülmesinin hatalı olduğunu, vekalet ücretine karar tarihindeki kur esas alınarak hükmedilmesi gerekirken dava tarihindeki kur esas alınarak hükmedilmiş olmasının da hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılıp talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı-karşı davacı iş sahibi şirket vekili istinaf talep dilekçelerinde; asıl davaya yönelik istinaf taleplerinde özetle, alacağın muaccel olmadığını, takip dayanağı belgenin hiçbir resmiyeti bulunmadığından (imzasız, kaşesiz) borç ikrarını içermeyeceğini, kesin hesap dosyası ve faturasının süresinde gönderilmediğini, asıl davada 03.03.2014 tarihinden itibaren talep edildiği halde, birleşen davada 13.09.2013 tarihinden itibaren faize hükmedildiğini, uygulanacak kur yönünden sözleşmede kararlaştırılan hükmün hatalı uygulandığını, 19.11.2013 tarihindeki 2.700.000,00 + KVD avans ödemesinin düşülmediğini,

taraf ticari defterleri ve mahsubu kayıtları üzerinde inceleme yapılmadığını, stopaş kesintisinin yanlış hesaplandığını, davacı belgelerindeki talepler aşılarak değerlendirme yapıldığını, yeşil defter ve ataşmanların incelenmediğini, sözleşmede iş bedeli götürü olarak kararlaştırıldığı halde alacağın fiziki oran uygulanmadan belirlendiğini, inşaat işlerine ilişkin itirazlarının değerlendirilmediğini, deliller değerlendirilmeden gerekçesiz karar verildiğini; birleşen (2014/779 Esas) dava yönünden istinafında ise özetle;

asıl davaya yönelik istinaf itirazları yanında, niteliği itibariyle bu davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını; karşı dava yönünden istinaf talebinde özetle, teslim süresinin ek protokol ile öne alınmasının karşı davacı aleyhinde yorumlanamayacağını, binanın kararlaştırılan sürede teslim edilmediğini, en azından ilk raporda belirlenen eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi gerektiğini, eksik ve ayıplı işleri tamamının nefaset kesintisi olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, yapılan hesaplamalar kapsamında dilekçede belirtilen bazı taleplerinin hiç değerlendirilmediğini, bazıları yönünden hiç karar verilmediğini,

kararın gerekçesiz ve deliller değerlendirilmeden verildiğini belirterek kararın kaldırılarak asıl ve birleşen davanın reddine karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Tarafların asıl davaya yönelik istinaf taleplerinin incelemesinde.

Mahkemece, denetime elverişli hüküm kurmaya yeterli bilirkişi raporu esas alınarak, toplam iş bedelinin 6.554.150,74 Euro olarak belirlenmiş olmasına göre takibin 3.500.000,00 Euro üzerinden devamına ilişkin esas yönünden verilen kısmen kabul kararında bir yanlışlık olmadığı, öncesinde bir temerrüd gerçekleşmediğinden işlemiş faize yönelik talep ile, alacak yargılamayla belirlendiğinden icra inkar tazminatı talebi ve davacının takipte kötüniyetli olduğu da ispatlanamadığından kötüniyet tazminatı taleplerinin reddinin de doğru olduğu,

ancak karşı dava müstakil bir dava olduğu halde, karşı davayla talep edilen eksik ve ayıplı işler bedelinin nefaset kesintisi olarak asıl davada değerlendirilip davacı alacağından mahsup edilerek hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, her bir talep için kendi davasında hükmedilmesinde, gerek kararın infazı açısından gerekse kabul ve red oranına göre harç ve yargılama gideri ve vekalet ücretine etkisi nedeniyle tarafların hukuki yararı vardır.

Asıl davaya konu icra takibi Euro cinsinden yapılmış olmakla bu davada harç ve vekalet ücretine takip tarihindeki kur esas alınaak hükmedilmesi gerekir. Birleşen davaya yönelik tarafların istinaf taleplerinin incelenmesinde; birleşen davada davacı yüklenici, asıl davada bilirkişi tarafından belirlenen ve o davada talep edilmeyen bakiye alacağın tahsilini ek dava olarak talep etmiştir.

Mahkemece, asıl davada hükme esas bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Asıl davaya ek dava olarak açılan birleşen dava niteliği itibariyle kısmi dava olup, asıl davada belirlenip hükmedilen alacak fazlasına hükmedilmiş olması ve öncesinde temerrüd bulunmadığından davayla istenen bedele dava tarihinden itibaren, ıslahla arttırılan miktar yönünden ise ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de doğru olmuştur.

Birleşen davada da harç ve vekalet ücreti yönünden dava tarihindeki kur'un esas alınması gerekir. Karşı davaya yönelik karşı davacının istinaf talebinin incelenmesinde; bilirkişi tarafından belirlenen toplam 349.008,14 Euro eksik ve ayıplı işler bedelinin nefaset kesintisi olarak değerlendirilip asıl davada davacı hakedişinden mahsup edilmesi hukuka aykırı olup, belirlenen bedelin iş bu karşı davada hüküm altına alınması gerekir.

Dava ve sözleşmeye konu AVM binasının taraflarca inkar edilmeyen protokolde belirtilen tarihte faaliyete geçtiğinin anlaşılmasına göre işin süresinde teslim edildiği gibi talep edilen ceza niteliği itibariyle ifaya ekli ceza olup talep edilebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kaydın ileri sürülmüş olması da gerektiği ve somut olayda buna yönelik bir iddia ve isbatı da olmadığına göre her iki husus birlikte değerlendirildiğinde cezai şart alacağı talebin de reddine karar verilmiş olması usul, yasa ve dosya kapsamına uygundur.

Yukarıda yapılan açıklamalara göre, istinaf sebepleriyle sınırlı yapılan inceleme sonucunda taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kaubülü ile asıl, karşı ve birleşen davalara ait mahkeme kararlarının kaldırılmasına; asıl davanın kısmen kabuül ile,

davalı-borçlunun İstanbul 23. İcra Müdürlüğü'nün 2014/6609 Esas sayılı icra dosyasına yönelik itirazının kısmen iptali ile takibin 3.500.000,00 Euro asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca Devlet Bankalarının Euro ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden devamına, işlemiş faiz ve icra inkar/kötüniyet tazminat taleplerinin reddine;

birleşen davanın kabulü ile (asıl davada hataen mahsup edilen, karşı davaya konu orada hükmedilecek 349.008,14 Euro nefaset bedelinin de ilavesi ile) 3.054.150,74 Euro'nun, 9.999 Euro'suna dava tarihinden, 3.044.151,74 Euro'suna ise 07.03.2017 ıslah tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca Devlet Bankalarının Euro ile açılmış bir yıllık vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden faiz yürütülerek davalıdan alınıp davacılara verilmesine;

karşı davaya konu cezai şart talebinin reddine, eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsiline yönelik talebin kısmen kabulü ile 1.025.979,23 TL'nin (asıl davada nefaset olarak mahsup edilen 349.008,14 Euro x 2.93970 (11.06.2014 dava tarihindeki efektif satış kuru) dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte karşı davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile karşı davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, dair yeniden esas hakkında hüküm kurulması kararı verilmesi gerekmiştir.

B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

ASIL DAVA İÇİN

1-Alınması gereken 748.336,05 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 132.012,25.-TL + 54.652,30 = 186.664,55.-TL’nin mahsubu ile bakiye 561.671,50 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

2-Davacı tarafından yatırılan 186.664,55 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacı tarafından yapılan 29,60.-TL açılış gideri, 3000,00.-TL bilirkişi ücreti, 483,60.-TL tebligat, posta vs. gideri olmak üzere toplam 3.483,60.-TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 3.475,03 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 174.750,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 3.241,44 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,

BİRLEŞEN DAVA İÇİN

1-Alınması gereken 613.244,19 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 181.427,99 TL harcın mahsubu ile bakiye 431.816,20 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

2- Davacı tarafından yapılan 181.427,99.-TL.-TLyatırılmış olan harç, 29,60.-TL açılış gideri, 3000,00.-TL bilirkişi ücreti, 483,60.-TL tebligat-posta vs. gideri olmak üzere toplam 184.941,19.-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine,

3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 154.973,70 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,

KARŞI DAVA İÇİN

1-Alınması gereken 70.084,64 TL nispi karar ve ilam harcından davacı ... tarafından peşin olarak yatırılan 218.203,00 TL harcın mahsubu ile fazla yatırılan 148.118,36 TL harcın talep halinde davacıya iadesine,

2-Davacı ... tarafından yatırılan 70.084,64 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacı ... verilmesine,

3-Davalılar tarafından yapılan 3.000,00.-TL bilirkişi ücreti, 483,60.-TL tebligat, posta vs. gideri olmak üzere toplam 3.483,60.-TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 3.211,71 TL'nin davacı ...den alınarak davalılara verilmesine, bakiye miktarın üzerinde bırakılmasına,

4-Davacı ... tarafından yapılan 181,90 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 14.20 TL'nin davalılardan alınarak davacı ...ne verilmesine, bakiye miktarın üzerinde bırakılmasına,

5-Davacı ...kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 54.729,37 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacı ...ne verilmesine,

6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 186.393,07 TL vekalet ücretinin davacı ...alınarak davalılara verilmesine,

7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

1-Davalı ...tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,

2-Davacılar tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,

3-Davalı ...tarafından yapılan 257,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 134,50 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 391,60 TL istinaf yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı ...tarafa verilmesine,

4-Davacılar tarafından yapılan 257,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı masrafının davalı ...alınarak davacılara verilmesine

5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 18/12/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.