İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2017/1418 K.2018/1724

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen 17.09.2012 tarihli alt yüklenici sözleşmesi ile müvekkilinin Palu-Genç-Muş demiryolunun bir kısmında su yalıtım işini malzeme ve işçilik olarak yüklendiğini, müvekkilince düzenlenen faturaların davalıların defterlerine kaydedilmesine rağmen bedellerinin ödenmediğini, yapılan icra takibine itiraz edildiğini, takip sonrası 100.000,00 TL ödeme yapıldığını ileri sürerek, İstanbul 20. İcra Müdürlüğü'nün 2014/16487 sayılı dosyasında davalı tarafın itirazının iptaline, takibin 603.540,00 TL üzerinden devamına, davalıların 100.000,00 TL ödemesinin icra takibinden sonra olduğundan icra vekalet ücretinin 703.540,00 TL üzerinden hesaplanmasına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının müvekkili şirketlerden herhangi bir alacağının bulunmadığını, davacı tarafın alt yüklenici sözleşmesine konu işi zamanında ve kaliteli olarak yapmadığından ücret ödeme borcunun henüz doğmadığını, keşif ve bilirkişi incelemesi gerektiğini belirterek, davanın reddine, %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, İstanbul ... İcra dairesinin ... sayılı takip dosyasında davalı adi ortaklığın yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin 554.386,50 TL üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren alacağa avans faiz yürütülmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının icra inkar tazminat talebinin kabulü ile kabul edilen alacağın %20'si olan 110.877,30 TL'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde, bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, bunun üzerine TCDD'ye yazılan müzekkere cevabı gelmiş olmasına ve sözlü yargılama ara kararından dönülerek ek rapor için dosyanın bilirkişiye gönderilmesi talep edilmesine rağmen mahkemece bu konuda karar verilmeyerek itiraz edilen bilirkişi raporu uyarınca davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, savunma hakkının açıkça kısıtlandığını,

17/09/2012 tarihli sözleşmenin 36. Maddesine göre davacının hakediş bedelinin onaylanması halinde bu bedelin ancak müvekkilinin aylık hakedişini idareden almasını müteakip 1 hafta sonra (yaklaşık 45 gün) brüt hakediş tutarındaki malzemeler Euro, işçilikler TL faturası karşılığında ödeneceğinin düzenlendiğini, idareden tüm bedellerin tahsil edilemediğini ve işlerin tümünün kesin hesabının henüz yapılmamış olduğunu, kesin hesapta zayiat da hesap edileceğinden, davacının alacağının olup olmadığı ve varsa miktarı kesin hesabın sonunda ortaya çıkacağının dile getirilmesine ve TCDD cevabında yapılan ödemelerin bildirilmiş olmasına rağmen,

TCDD'den gelen yazi cevabı uyarınca davacının teslim ettiği mal ve hizmetlerin ne kadarının bedelinin idareden alındığının tespiti amacıyla ek bilirkişi incelemesi yapılması gerekirken ek bilirkişi raporu alınması talebi hakkında karar verilmeden hüküm kurulduğunu, sözleşmenin 36. maddesi gereğince idareden müvekkili şirketlerin tahsil edemediği bedelleri davacıya ödeme yükümlülüğünün bulunmadığı dikkate alındığında, henüz kesin hesabı yapılmayan davacı açısından yalnızca defter incelemesine dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin haksız olduğunu, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, davacının alacağı bulunmadığını,

dava tarihinden sonra ve hüküm tarihinden önce ödenen 200.000,00 TL'nin takibin devamına karar verilen tutardan mahsup edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, şartları oluşmayan %20 (110.877,30 TL) icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Dava, bakiye iş bedelinin tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsili istemlerine ilişkindir. Taraflar arasında düzenlenen 17/09/2012 tarihli sözleşme ile Palu-Genç-Muş arası demiryolları tünellerinin su yalıtımının davacı tarafından yapılması kararlaştırılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşme, niteliğince TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir eser sözleşmesidir. Davacı taşeron; davalı ise yüklenicidir.

Davacı tarafından davalı adına toplam 703.540,80 TL bedelli faturalar düzenlenmiştir.

Davacı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı dosyası üzerinden 703.540,80 TL alacağın tahsili için icra takibine girişilmiş olup, davalı tarafça takibe itiraz edildiğinden icra takibinin durduğu, takip ve dava sonrasında davalının bir kısım ödemeler yaptığı anlaşılmaktadır.

TCDD Genel Müdürlüğü'nün 13/04/2017 tarihli yazısında, dava konusu tünellerin geotekstil + 1 kat 2mm membran ile su yalıtımının (malzeme+işçilik) yapılması işinde, tabloda belirtilen kesim-1 tünel imalatı yalıtım işleri kesim-1 Aç-Kapa imalatları yalıtım işlerininin kısmi geçici kabulünün yapıldığı ve kesim-2'de ekli tabloda belirtilen miktarlarda ödeme yapıldığı belirtilmiştir.

Hükme esas alınan 28/04/2016 tarihli mali müşavir bilirkişi raporunda, davacı defterlerine göre takip tarihi olan 23/06/2014 tarihinde 678.466,71 TL davalı borcu bulunduğu, 26/06/2014 tarihinde 100.000,00 TL davalı tarafça ödeme yapıldığı, 09/07/2014 dava tarihinde davacının 578.466,71 TL davacı alacağı kaldığı, dava tarihinden sonra 12/09/2014 tarihinde 200.000,00 TL daha ödendiği, bu nedenle 31/12/2014 tarihinde 378.466,71 TL davalı borcu kaldığı, davalı defterlerinde ise takip tarihi olan 23.06.2014 tarihi itibariyle davacıya 654.386,50 TL borç mevcut olduğu, 26.06.2014 tarihinde 100.000,00 TL davacı ödemesi bulunduğu,

09.07.2014 dava tarihinde 554.386,50 TL davacı alacağı kaldığı, dava tarihi olan 09.07 2014 tarihinden sonra 12.09.2014 tarihinde 200.000,00 TL daha davalı ödemesi bulunduğu, yıl sonunda bu sebeple davalı kayıtlarında davacının 354.386,50 TL alacaklı kaldığı, tarafların defterlerindeki farkın 24.100,21 TL olduğunu belirtmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 17/09/2012 tarihli sözleşmenin 36. Maddesinde "taşeronun hakedişinin yüklenici tarafından onaylanan bedeli, yüklenicinin aylık hakedişini idareden almasını müteakip 1 hafta sonra (yaklaşık 45 gün) brüt hakediş tutarındaki malzemeler Euro, işçilikler TL faturası karşılığı ödenecektir. Hakedişin faturası hakedişin ait olduğu ayı takip eden ay için kesilecektir. KDV ödemeleri ise, fatura kesilen ayı takip eden ayın 25'inde yapılacaktır.

Taşeronun hakediş ödemeleri İhtiyat Kesintisi, KDV Tevkifatı ve varsa diğer kesintiler düşüldükten sonra yapılacaktır." hükmü düzenlenmiştir. Mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan 28/04/2016 tarihli bilirkişi raporunda, sözleşmenin 36. Maddesi hükmü üzerinde durulmamış ve hiç değerlendirilmemiş, yalnızca tarafların defterleri incelenerek rapor düzenlenmiştir.

Oysa szleşmenin 36. Maddesi hükmünde, aylık hakediş bedelinin yüklenicinin idareden hakedişini aldığı tarihten 1 hafta sonra brüt hakediş tutarındaki malzemelerin euro, işçiliklerin faturasının ise TL olarak ödeneceği, hakediş faturasının hakedişin ait olduğu ayı takip eden ay için kesileceği düzenlenmiştir.

Mahkemece gerektiğinde idareden ilgili hakedişler getirtilip, yapılan iş konusunda uzman teknik bilirkişilerin de dahil edilmesi suretiyle oluşturulacak bilirkişi kurulundan ek rapor alınıp, sözleşmenin 36. Maddesine göre bir inceleme yapılarak rapor düzenlettirilmesi ve oluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde hiç durulmadan, yalnızca tarafların defter incelemeleri ile yetinilerek düzenlenen bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin istinaf talebinin bu yönlerden kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 bendi gereğince kaldırılarak, belirtilen şekilde inceleme yapılıp sonucuna göre bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.