İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2017/833 K.2018/460

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen 08/09/2015 tarihli sözleşme ile ... Koleji'nin inşaat işlerinin yapımının kararlaştırıldığını, işin yapılarak fatura düzenlenip tebliğ edildiğini, fatura bedelinin ödenmesi için 03/12/2015 tarihli ihtarname gönderildiğini, davalının 10/12/2015 tarihli cevabi ihtarla böyle bir fatura kaydı bulunmadığı,

verilen 100.000,00 TL bedelli avans çekinin mahsup edileceği, ayrıca 33.357,00 TL SGK prim borcunun mahsubu ve diğer kesintiler yapılmadan ve kesin hesap mutabakatı sağlanmadan ödeme yapılamayacağının bildirildiğini, ancak 100.000,00 TL’lık çekin bu işin avansı olmayıp, sözleşme dışında ek olarak düzenlenen ve 03/11/2015 tarihli sözleşmede belirtilen dış cephe yapım işine ait çek olduğunu, işin tamamlanarak teslim edildiğini, 33.357,00 TL SGK prim borcunun asli yükümlüsünün davacı olup, borçtan mahsup ve takas edilemeyeceğini, faturanın tahsili için davalı aleyhine İstanbul Anadolu ..

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, itiraz edildiğini, itiraz dilekçesinde belirtilen 150.000,00 TL'lik deknotun 150.000,00 TL çekin ödeme dekontu olduğunu, 100.000,00 TL dekontun da 100.000,00 TL'lik çekin dekontu olduğunu, itiraz dilekçesinde belirtilen 150.000,00 TL çekin dava konusu faturanın değil,... nolu faturanın karşılığı, 44.500,00 TL'lik çekin ise 38299 nolu faturanın karşılığı olduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatınına hükmedilmesine, alacağın tespit ve ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının sözleşme gereği yapmayı üstlendiği işi yarıda bırakarak terk ettiğini, ihtara rağmen ayıplar giderilmediğinden yaklaşık 100.000,00 TL bedelli eksik ve ayıplı işlerin müvekkilince yapıldığını, davacının 38.977,17 TL SGK ödemesini yapmadığını, taraflar arasında bir hakediş düzenlendiğini, yapılacak kesin hesaba göre taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin netleşeceğini, davacının kesin hesaba davet edilmesine rağmen gelmediğini, müvekkilinin yaptığı ödemelerin icra takibinde bildirildiğini, davacının bu ödemelerin başka işler için yapıldığını belirttiğini, ancak bu işlerin neler olduğunu söylemediğini,

müvekkilinin yaptığı ödemeler, SGK prim borçları, eksik ve ayıplı işler bedeli hesaplandığında davacının borçlu çıktığını, müvekkilinin işletmesi gereken cezai şartın buna dahil edilmediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı tarafından düzenlenen 02/11/2015 tarihli ve 362.237,53 TL bedelli faturanın davalıya tebliğ edildiği, hakediş icmal tablosundaki rakamın fatura bedeliyle uyumlu olduğu, davalı taraf işin eksik ve ayıplı yapıldığını iddia etmesine rağmen eksik ve ayıplar ile ayıp ihbarının yapıldığına ilişkin delil sunmadığı, gönderdiği ihtarda ve icra takibine itirazında aksine ödemelerden bahsettiği, eksik ve ayıplı imalata ilişkin savunmasını ispat edemediği,

davalının 08/09/2015 tarihli sözleşmeye istinaden davacı tarafa avans olarak 100.000,00 TL bedelli çek verildiği savunulmuş, davacı tarafından bu çekin davaya konu sözleşmenin avansı olarak değil, taraflar arasında düzenlenen 03/11/2015 tarihli sözleşme uyarınca verildiğini ileri sürmüş olup, söz konusu çek fotokopisi üzerinde "03/11/2015 tarihinde verildi" ifadesinin yazılı olduğu ve 03/11/2015 tarihli sözleşme tarihi ile uyumlu olduğu anlaşılmakla, bu çekin dava konusu 08/09/2015 tarihli sözleşme kapsamında verilmeyip, davacının iddiası gibi 03/11/2015 tarihli sözleşmenin avansı olarak verildiğinin kabulü gerektiği,

fatura ve ödemelerin iki taraf defterlerinde de kayıtlı olduğu, davacının takip konusu fatura nedeniyle davalıdan alacaklı olduğu, fatura bedeli olan 362.237,53 TL yönünden davalının takibe itirazının iptaline karar verilmesi gerektiği, gönderilen ihtar ile davalının 18/12/2015 tarihinde temerrüde düştüğü, 34 gün için 3.542,98 TL işlemiş faiz talep edebileceği, davalının itirazında haksız ve alacak likit olduğundan hükmedilen tutarın %20'si oranında inkar tazminatının tahsili, davacının takipte haksız ve kötü niyetli olmadığı göz önünde bulundurularak davalı tarafın kötü niyeti tazminat talebinin reddi gerektiği gerekçeleriyle;

davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün... sayılı takip dosyasında itirazının 362.237,53 TL asıl alacak, 3.542,98 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 365.780,51 TL üzerinden iptali ile takibin bu tutar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine, fazla talebin reddine, hükmedilen tutarın %20'si oranında 73.156,10 TL inkar tazminatının davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, davalı tarafın kötü niyeti tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı, davalı vekilince sunulan istinaf dilekçesinde; itiraz dilekçesi ekinde ödeme dekontlarının sunulduğu, bilirkişi raporunda bu delillerin yanlış da olsa değerlendirildiği, yerel mahkemenin delillerin sunulmadığı iddiasının çelişki oluşturduğu, karara dayanak yapılan 16.12.2016 tarihli bilirkişi raporunun çelişkili olduğu, itiraza rağmen yeni rapor alınmadığı, bilirkişinin ...A.Ş. tarafından yapılmış olan 100.000,00 TL ödemeyi ...'nın dava dışı olduğu gerekçesi ile ödeme dışı bıraktığı, bu iki şirketin aynı şirket olup ünvan değişikliği yapıldığı,

sözleşme gereği SGK giderleri sözleşmeye dahil olup, davacının SGK'ya 33.357,47 TL borcu bulunmasına rağmen bu borcun talep edilen miktardan düşülmediği, raporda 19/11/2015 tarihli 100.000,00 TL çekin ...'na ciro edildiği ancak kim tarafından tahsil edilmediğinin görülmediği belirtilmiş olup, bu hususun mahkemece bankadan sorulmasının gerektiği, çekin üçüncü kişi tarafından tahsil edilse bile müvekkilince ödendiği, 150.000,00 TL çekin ödendiğinin de hakedişte yazılı olduğu, raporda belirtilen diğer 100.000,00 TL'lik çekin ise aynı hakediş raporunun altında ödeme olarak düşüldüğü ve 262.000,00 TL hakediş yapılmış olduğu,

çekin davacı defterlerine işlenmemesi nedeniyle ödenmediğini iddia etmenin hukuki olmadığı, 03/11/2015 tarihinde verilen 100.000,00 TL çek ödemesinin eksik ve ayıplı işlerin tamamlanması için verildiği, sözleşmede bunun belirtildiği, rapora itirazların gözardı edildiği belirtilerek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesi istenilmiştir.

Dava, bakiye iş bedelinin tahsili talebiyle girişilen icra takibine itirazın iptali, takibin devamı, icra ve inkâr tazminatının tahsili istemlerine ilişkindir.

Davacı alacaklı tarafından İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı takip dosyasında, 362.578,00 TL asıl alacak ve 6.340,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 368.578,00 TL alacağın en yüksek ticari reeskont avans faiziyle tahsili istenmiş, davalı borçlu tarafından takibe itiraz edilmiştir.

İş sahibi ....AŞ ile yüklenici ... arasında düzenlenen 08/09/2015 tarihli "Çankaya... Koleji İnce İşler Yapım İşi" başlıklı sözleşme ile, Çankaya ... Koleji inşaatında alçı, sıva, dış cephe mantolama vs işlerinin ve malzeme harici seramik ve duvar işçiliğinin ... Ltd. Şti ile ... arasındaki mevcut sözleşme ekindeki fiyatlar esas alınarak KDV hariç sabit birim fiyat işçilik ve sabit birim fiyat malzeme bedeli ile yapılması kararlaştırılmış olup, sözleşmenin 5. Maddesine göre SGK ödemeleri sözleşmede kararlaştırılan fiyata dahil olacaktır.

Dosyaya sunulan Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerine göre davalı şirketin ünvanının...A.Ş. iken, önce... AŞ olarak değiştirildiği, sonrasında da... AŞ olduğu anlaşılmaktadır.

İş sahibi...AŞ ile yüklenici ... arasında düzenlenen 03/11/2015 tarihli belgede, bu sözleşmenin ... Mimarlık ile olan sözleşmenin feshinden sonra işsahibince yaptırılan işe istinaden yapıldığı, dış cephede devam eden işe istinaden yükleniciye ekte yer alan 100.000,00 TL tutarındaki çekin ödendiği, bu işçi alacaklarının tamamının ödemesi ve dış cephe işinin bitirilmesine istinaden verildiği, ...'nun işçi alacaklarının tamamını en geç 15/11/2015 tarihine kadar ödeyip, ödeme makbuzlarını ...'ya teslim edeceği belirtilmiş ve aksi durum için cezai şart öngörülmüştür.

Taraflar arasındaki sözleşme niteliğince, TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde hükme bağlanan bir eser sözleşmesidir. Davacı yüklenici; davalı şirket ise iş sahibidir.

Dosya kapsamındaki belgelerden, davacı tarafından davalı adına 02/11/2015 tarihli KDV dahil 362.237,53 TL bedelli fatura düzenlendiği ve teslim alan kısmında davalı çalışanı ... imzası bulunduğu anlaşılmaktadır. Yine davacı tarafça sunulan hakediş raporunda bakiye hakediş bedeli 362.237,53 TL olarak gösterilmiş, davalı tarafça sunulan hakedişte ise bu bedelden el yazısı ile 100.000,00 TL ödeme düşülerek bakiyenin 262.000,00 TL olduğu belirtilmiştir.

Ancak, davalı tarafça sunulan hakediş üzerindeki düzeltmenin taraf imzalarını taşımadığı anlaşıldığından davacı tarafça sunulan hakediş esas alınmıştır. Yüklenici ... tarafından imzalanan 18/08/2015 tarihli yazıda SGK borcunun ödeneceği taahhüt edilmiştir. Dosyaya sunulan 18/01/2016 tarihli...bank çeki takas provizyon belgesinde ....menkul İnşaat AŞ'ne ait 18/01/2015 tarihli 100.000,00 TL bedelli...nolu çekin ödendiği.

13/11/2015 tarihli ...bank çeki takas provizyon belgesinde .. ... AŞ'ne ait 13/11/2015 tarihli 150.000,00 TL bedelli .. nolu çekin ödendiği belirtilmiş, ayrıca keşidecisi ...AŞ, lehdarı ....Ltd.Şti olan 19/11/2015 tarihli 100.000,00 TL bedelli ... nolu çekin ....Şti kaşe ve imzasıyla "... .....'ya ödeyiniz" şeklinde cirolandığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece görevlendirilen bilirkişi kurulunca düzenlenen 16/12/2016 tarihli raporda; takip dayanağı faturanın tebliğ edildiği, taraflar arasında 08/09/2015 tarihli sözleşme imzalandığı, ...Mimarlık ile olan sözleşmenin feshinden sonra işveren tarafından yaptırılan ve dış cephede devam eden işe istinaden yükleniciye 100.000,00 TL çekle ödeme yapıldığına ilişkin 03/11/2015 tarihli sözleşme imzalandığı, 02/11/2015 tarihli 1 nolu 362.237,53 TL bedelli hakediş raporu düzenlendiği, davalı şirketin ...bank hesabından dava dışı ....

Ltd.Şti emrine 19/11/2015 tarihinde ... nolu 100.000,00 TL çek keşide edildiği, çekin ...'na ciro edildiği ve 19/11/2015 tarihinde ödendiği ancak bankadan kim adına tahsil edildiğinin görünmediği, yine davacıya 13/11/2015 tarihli .. nolu 150.000,00 TL çek ile 18/01/2016 tarihli... nolu ve üzerinde "03/11/2015 tarihinde verildiği" ibaresi bulunan ve davacı defterinde kayıtlı olmayan 100.000,00 TL çek keşide edildiği, çeklerin ödendiği, davacı defterlerinde davacının icra takip tarihi itibariyle davalıdan 367.577,53 TL alacaklı olarak göründüğü,

davalı defterlerinde 31/12/2015 tarihi itibariyle 262.238,53 TL alacak bakiyesi verdiğinin görüldüğü belirtilmiştir.

Somut olay incelendiğinde, taraflar arasında imzalanan her iki sözleşmedeki düzenlemeler ve işin kapsamı bir arada değerlendirildiğinde, davalı tarafından davacıya taraflar arasındaki 08/09/2015 tarihli sözleşme kapsamındaki işlere ilişkin ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Her iki tarafça da delil olarak dayanılan ve dosyaya sunulan, yanlarca imzalanmış hakediş belgesinde yapılan işin bedelinin KDV dahil 512.237,53 TL olduğu, toplam iş bedelinden taraflarca kabul edilen 150.000,00 TL ödemenin mahsup edilerek bakiye 362.237,53 TL davacı alacağı kaldığı görülmektedir.

Davacının kendi defterleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi ile davaya konu sözleşme kapsamında davalı tarafça 43.660,00 TL ve 44.500,00 TL olmak üzere iki ayrı ödemede bulunulduğu anlaşılıp, bu iki ödemenin de mahsubu halinde 274.077,53 TL davacı alacağı kalmaktadır.

Bunun dışında, taraflar arasında imzalanan 03/11/2015 tarihli belgede belirtilen eksik ve ayıplı işlerin 08/09/2015 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerden olduğu, bu işlerin tamamlanması amacıyla işçilere ödenmek üzere 03/11/2015 tarihli belge ile verilen 100.000,00 TL bedelli çekin de 18/01/2016 tarihinde ..bank Takas yoluyla tahsil edildiği anlaşıldığından, bu 100.000,00 TL'nin de alacaktan mahsubu gerekmektedir.

Bu mahsup sonucu bakiye davacı alacağı 174.077,53 TL kalmaktadır. Sözleşmenin 5. Maddesi gereğince SGK ödemelerinin sözleşme bedeline dahil olduğu kabul edilmiş, 12/5.

Maddesinde de SGK prim borçlarının yüklenici tarafından ödenmesi zorunlu olup, ödeme yapılmaması halinde yüklenici alacağından mahsup edileceği kabul edilmiş olduğundan, iş sahibinin SGK prim borcu kadar iş bedeli alacağını, borcun ödendiğinin anlaşılmasına kadar ödeme yükümlülüğü bulunmayıp, elinde tutma hakkı vardır.

Talep tarihi ve yargılamanın devamı süresince SGK'dan alınan yazılardan davacı tarafça SGK primlerinin ödenmediği anlaşılmış, takip tarihindeki SGK prim borcu miktarı davacının dava dilekçesindeki kabulü ve davalının ihtarında belirttiği miktar olan 33.357,47 TL kabul edilerek, bu miktarın da iş bedelinden mahsubu halinde bakiye davacı alacağının 140.720,06 TL olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece davanın 140.720,06 TL alacak üzerinden kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Davalının diğer istinaf taleplerinin incelenmesinde ise; davalı tarafça 19/11/2015 tarihli çek ile ayrıca 100.000,00 TL ödendiği, bu bedelin de mahsubu gerektiği iddia edilmesine rağmen, davaya konu işin öncesinde ... Ltd.Şti'ne verildiği, bu şirket tarafından bir kısım işlerin yapıldığı, yapılan bu işler kapsamında doğan iş bedeli için 19/11/2015 tarihli 100.000,00 TL bedelli çekin davalı şirketçe ... Ltd.Şti adına keşide edildiği,... Ltd.Şti tarafından da davacı yükleniciye ciro edildiği, ciro silsilesi göz önüne alındığında bu çeke ilişkin ödemenin davanın tarafları arasındaki sözleşmeye istinaden davalı tarafından davacıya yapılmış bir ödeme olduğunun ispatlanamadığı anlaşılmakla, bu ödemenin iş bedelinden mahsubu yoluna gidilmemiştir.

Ayrıca, davalı yukarıda açıklanan nedenlerle icra takibine itirazında haksız ve alacak likit değil ise de, davalı tarafça mahkemece hükmolunan icra inkâr tazminatı konusunda istinaf talebinde bulunulmadığından bu husus değerlendirilmemiş; davacının da icra takibi yapmakta kötüniyetli olduğu ispatlanamadığından kötü niyet tazminatı talebinin şartlarının oluşmadığı anlaşılmış, davalı vekilinin diğer istinaf nedenlerinin reddi gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılarak, davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün .... sayılı takip dosyasında itirazının 140.720,06 TL asıl alacak ve 1.395,47 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 142.115,53 TL üzerinden iptali ile takibin bu tutar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, hükmedilen tutarın %20'si oranında 28.423,10 TL icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine dair HMK'nın 353/1-b-2 bendi gereğince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

1-Alınması gereken 9.707,91 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 4.451,51 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.256,40 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

2-Davacı tarafından yatırılan 4.451,51 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacı tarafından yapılan 135,10 TL tebligat ve posta gideri, 600,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 735,10 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 283,44 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından karar verilmesine yer olmadığına,

5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 14.119,24 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 19.537,75 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

1-Davalı tarafından yatırılan 6.247,00 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, 2- Davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 17,00 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 102,70 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 25/04/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.