İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/1191 K.2020/1483

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkil şirket ile davalı arasındaki ticari ilişki gereği fatura alacağı dolayısıyla cari hesap ilişkisi içersinde kalan bir miktar fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak icraya konu edildiğini, ticari defterlerinin incelenmesiyle müvekkili şirketin en az 77.322,05 TL’lik alacağı söz konusu olduğunu, iş bu takibe "fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak" girişilmiş olup bahse konu icra takibine itiraz edilmesi karşılığında iş bu davayı açma zarureti hasıl olduğunu belirterek,

davalı/borçlu tarafından yapılan haksız ve kötü niyetli itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı/borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, davacı ile müvekkili arasında yaklaşık üç yıldır zaman zaman ticari iş ilişkisi bulunduğunu ve cari hesap yöntemiyle çalıştıklarını, davacının imzalanan sözleşme şartlarını yerine getirmediğini, cari alacağı olduğu gerekçesiyle icra takibi başlattığını, bu takibe yaptıkları itiraza karşı açılan itirazın iptali davasının haksız ve kötü niyetle açılmış bir dava olduğunu,

asıl alacaklının müvekkili olduğunu belirterek, davanın reddi ile davacı ... şirketi aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, 23/11/2016 havale tarihli bilirkişi raporunun denetime ve hükme elverişli bulunduğundan hükme esas alındığı, bilirkişi raporunda açıklandığı üzere davacının davalıdan talep edebileceği miktarın 60.322,05 TL olduğu gerekçesiyle, davacı vekilinin davalı aleyhine açmış olduğu itirazın iptali davasının kısmen kabulü ile, davalı borçlunun Bakırköy ...İcra dairesi ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile,

takibin 60.322,05 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 3095 sayılı kanuna göre değişen oranlarda asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, alacak likit ve muayyen olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde, yapılan tüm bilirkişi incelemelerinde işin eksikliği bir yana müvekkili şirketin üzerine düşen sorumluluğunu fazlasıyla yaptığını, karşı dava kapsamında bir alacağın söz konusu olmadığının anlaşıldığını, 28/09/2015 havale tarihli raporda 77.332,05 TL cari hesap alacakları bulunduğu kanaatine varıldığını,

yine raporda ödendiği sonradan anlaşılan çeklerin bulunması suretiyle bu savın ispatlanması halinde 60.322,05 TL tutarındaki rakamın buna göre revize edilmesi gerektiği belirtilerek davalı yanın savını ispatlaması gerektiğinin belirtildiğini, ancak davalı yanca bu hususun ispatlanamamış olmasına rağmen bu tutara hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin alacağının likit alacak olup bilirkişi raporunca tespit edildiğini, dolayısıyla bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi gerekirken davalı yanca ispatlanamayan husus doğrultusunda karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek,

kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde, ilk bilirkişi raporunun tek taraflı hazırlandığı ve gerçeklik payı içermediği, taşeron olarak yüklenicisi oldukları ihtilafa konu işlerin kamu işleri olduğunu, hakedişe tabi olduklarını ve kamu ihale mevzuatına dayandıklarını, bilirkişilerin bu konuyu aydınlatmaya ve anlamaya yeter bilgi ve donanımları olmadığını, buna dair uzman taleplerinin mahkemece dikkate alınmadığını, yine iş sahibi hastane ve Belediye adına işin kontrolünü yapmakla yükümlü memur kontrol mühendislerinden görüş alınması taleplerinin de dikkate alınmadığını,

dosyada iş artış ve azalışlarını, hesapları, hakedişleri gösteren mühürlü imzalı hakediş dosyaları bulunmasına rağmen iki bilirkişi raporunda da bunların dikkate alınmadığını, yerinde tespit yapılırken ağırlıklı olarak iş artışının olduğu işlerin dikkate alındığını, yoğun bakıma izin alınamadığından girilemediğini, davacı şirketin bina dışında yaptığı ve yapmadığı işlerle sınırlı bir rapor hazırlandığını, incelenmeyen bölüm için bile ihale dosyasındaki raporlara bakılmadığını,

bilirkişi raporlarıyla ihale makamından aldıkları ödemeleri içeren onaylı hakedişler arasında 180 derece fark olduğunu ve 250.000,00 TL'den fazla uyumsuzluk bulunduğunu, raporlarda davacı ile imzalanmış sözleşme hükümlerinin değerlendirilmediğini, fazladan yapıldığı iddia edilen tutarlarla ilgili dava öncesinde yazılı ya da sözlü hiçbir talebin olmadığını, davacı firmanın işi yarım bırakması sebebiyle kendisine gönderilen ihtarlara neden cevap vermediğinin mahkeme ve bilirkişi raporlarınca sorgulanmadığını, yapmadığı işler hesaplanırken bu işlerin neden yapılmadığı, bir takım işlerin neden başka taşeronlarca tamamlandığı,

bu sebeple kendi firmasına kesilen gecikme cezalarından davacı firmanın sorumlu olup olmadığının sorgulanmadığını, bilirkişinin ilave işlerin tamamına yakınının uydurma olduğunu, davacı tarafın eskiden devreden borcundan fazla tutarda hayali fatura keserek alacak iddiasında bulunduğunu, mali raporda defter incelemelerine göre alacaklı oldukları miktardan davacı firmanın kestiği ve kendilerinin iade ettikleri tüm faturalar düşülerek davacı firmanın alacaklı hale getirildiğini, üstüne teknik bilirkişiden gelen ilave işlerin de bir daha eklediklerini, bu şekilde mükerrer indirime gidildiğini belirterek,

kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Dava, BK'nın 355 (TBK'nın 470) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağına ilişkin olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler gereğince davalı şirketin müvekkili şirkete inşaat işi yaptırdığını, yapılan bu iş karşılığında düzenlenen fatura bedelinin ödenmemesi nedeniyle davalı hakkında Bakırköy ....İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve davalı hakkında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesiyle, davanın reddi talep edilmiş ve aynı dilekçedeki karşı dava ile, taraflar arasında düzenlenen sözleşme gereğince davalı şirketin üzerine düşen edimini yerine getirmediği, sözleşmede belirlenen sürede işin teslimini gerçekleştiremediği ileri sürülerek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla cari hesap alacağı için 10.000,00 TL, hak ediş kesintisi için 34.990,63 TL, idarenin kestiği gecikme cezası için 1.000,00 TL, sözleşmenin 12. maddesi gereğince gecikme cezası bedeli olarak 1.000,00 TL ve vinç bedeli için 500,00 TL olmak üzere toplam 74.634,63 TL'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Bakırköy 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/113 Esas sayılı dosyasından açılan dava, bilahare Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/569 Esasına kaydedilmiştir.

Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/113 Esas sayılı dosyasından yapılan yargılama sırasında 23.11.2017 tarihli duruşmada, karşı dava dosyasının tefrikine ve karşı dava davacısı ve vekilinin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmedikleri gerekçesiyle karşı davanın HMK'nın 150. maddesi gereğince yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verilmiş, tefrik edilen karşı dava, aynı mahkemenin 2017/1047 Esasına kaydedilmiştir.

Tefrik edilen dosyaya ilişkin olarak mahkemece, 3 ay içerisinde yenilenmediği gerekçesiyle HMK'nun 150/3. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, bu karar karşı yapılan istinaf başvurusu neticesinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 2020/574 Esas 2020/576 Karar sayılı kararı ile, verilen açılmamış sayılma kararının usule aykırı olduğu gerekçesiyle kararın kaldırılmasına karar verilmiş, bu kaldırma kararı sonrasında karşı davaya ilişkin tefrik edilen dosya Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/451 Esasına kaydedilmiş olup, duruşması 28/01/2021 tarihine konulmuştur.

Karşı davada ileri sürülen hususlar ve talep edilen alacak ve tazminatlar göz önünde bulundurulduğunda, asıl ve karşı davalarda verilecek hükümlerin birbirini etkileyecek mahiyette olduklarını, her iki dava arasında bağlantı bulunduğu,

her iki dava bakımından da sağlıklı ve birbiriyle çelişmeyecek sonuçlara ulaşılabilmesi için yargılamalarının bir arada yürütülmesi gerektiği halde, bu husus gözetilmeksizin karar verilmiş olması yerinde olmamıştır.Mahkemece, hükme esas alınan 23/11/2016 havale (18/11/2016 yazım) tarihli bilirkişi heyeti raporunda, davacı tarafça davalıya kesilen 18/01/2014 ve 25/01/2014 tarihli 100.000,00'er TL'lik faturalar ile 12/02/2014 tarihli 72.124,00 TL'lik faturalar (toplam 272.124,00 TL) davalı tarafça defterlerine kaydedilmeyip iade edilmesine rağmen, bu faturalara konu işlerin yapılıp yapılmadığına dair de bir değerlendirme yapılmaksızın,

doğrudan hesaplamaya esas alınmış, mahkemece de bu hesaplama doğrultusunda bulunan sonuca göre karar verilmiş olması yerinde olmamıştır. Kaldı ki bu raporda, tarafların defter kayıtları karşılaştırmalı olarak incelenmiş ve birbiriyle örtüştürülmüş, söz konusu 3 adet faturanın davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı belirtilmiştir.

Ancak raporun teknik değerlendirme kısmında bu faturalara konu işlerin yapılıp yapılmadığına dair bir değerlendirme yapılmamıştır.Ayrıca, taraflar arasındaki sözleşme özel hukuk hükümlerine tabi olduğu, kamu ihalesi söz konusu olmadığı halde, bu raporda ek ve eksik iş bedellerinin;

ek işler bakımından yapıldıkları zamandaki, eksik işler bakımından ise teslimden sonra makul süre içerisinde yapılmaları gereken zamandaki mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerekirken 2013 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarına göre hesaplanması da yerinde olmamıştır.Buna göre, mahkemece davanın esasına etki edecek olan yukarıda belirtilen 3 adet faturaya ilişkin olarak mahallinde inceleme yapılmak suretiyle, sözleşmenin götürü bedelli olduğu da dikkate alınarak,

bu faturalardaki bedellerin sözleşme ve yapılan işle uyumlu olup olmadığının belirlenmesi ve faturalara konu yapıldığı belirlenecek işlerin götürü bedel usulüne göre (oranlama suretiyle) hesaplattırılması gerekirken bu yönde bir uygulamaya gidilmemiş olması da hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.