İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1193 K.2020/603

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında, müvekkilin bedel karşılığında mal ve hizmet temin etmesine yönelik bir ticari ilişkinin tesis edildiğini, müvekkil şirketin bu çerçevede, sözleşmesel ve ticari ilişkiye uygun olarak ifada bulunmuşsa da muaccel olmuş ve faturalandırılmış alacağın davalı tarafından ödenmediğini, bu itibarla ... 26. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalı borçlu tarafından borcu bulunmadığından bahisle takibe, borca, faiz ve ferilerine itiraz edilerek ilgili takibin durdurulduğunu, haksız ve kötü niyetli şekilde takibe itiraz edildiğini belirterek, davalının icra dosyasındaki haksız itirazlarının iptaline ve takibin devamına, davalı borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinin eklerinin tebliğ edilmediğini, iddia edilen vakıaların hangi delillerle ispat edileceğinin açıklanmadığını, davacı cari hesap ekstresine binaen takip başlatmış ve alacak miktarını buna göre belirlemişse de bu duruma ilişkin bir sözleşmenin yokluğu davacının beyanlarını iddiadan öteye götüremediğini, nitekim cari hesaba dayalı bir borç ilişkisinden bahsedebilmek için yazılı sözleşme olmak zorunda olduğunu,

şayet TTK hükümleri uyarınca yazılı sözleşme olmadığı kabulünde bile Borçlar Kanunu uyarınca taraftarın iradeleri ve birbirine uygun beyanları ile kurulan sözleşme uyarınca borcun mevcut olduğu iddiasını davacının ispatlamakla yükümlü olduğunu, alacaklı görünen tarafa müvekkilinin herhangi bir borcunun bulunmadığını, alacaklı görünen tarafın işi süresinde, eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim etmemesi,

edimini ifa etmemesi nedeniyle alacak ve talep hakkının da bulunmadığını, bu nedenle müvekkilin alacaklı görünen tarafa cari hesap ekstresinden kaynaklı bir borcu olmadığı gibi, başka bir borç sebebi yahut dayanağı da mevcut olmadığını belirterek, haksız ve dayanaksız davanın reddine, kötü niyetli olduğu açıkça ortada olan davacının talep edilen alacak tutarının %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, ticari ilişki kapsamında cari (açık) hesap alacağına dayalı alacak için başlatılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.

... 26.İM ... Esas takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, 65.273,94 TL asıl alacak talebiyle cari (açık) hesap ekstresine dayalı takip başlatıldığı, davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.

Mahkememizce tarafların bildirdiği tüm deliller toplanmış, davacının düzenlediği laboratuvar hizmeti (tahlil bedeli) faturaları, hasta-tahlil-ücret listeleri incelenmiş, taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde mali bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmişse de davalı taraf ticari defterlerini bilirkişi incelemesine ibraz etmediğinden davacı defterleri incelenerek bilirkişi raporu alınmıştır.

Davalı vekilince, taraflar arasında TTK md 89 kapsamında yazılı cari hesap sözleşmesi olmadığı, bu nedenle cari hesap ekstresine dayalı takip başlatılamayacağı ileri sürülmüş, davacı tarafça da yazılı cari hesap sözleşmesi olduğuna dair bir delil sunulmamış ise de, Yargıtay ve BAM'ın istikrar kazanmış içtihatlarında vurgulandığı üzere, ticari hayatta akdi ilişkinin takibi için kullanılan ve ticari defter kayıtlarının dayanağı yardımcı kayıtlar olan muavin defter kayıtlarının yer aldığı "açık hesap" kavramı yerine genelde hep cari hesap kavramının kullanıldığı, davacının alacağı ticari fatura alacağına dayanmakla takip talebine ekli açık hesap ekstresinde alacağın dayanağı faturaların da gösterilmiş olduğu anlaşılmakla, bu iddiasına itibar edilmemiştir.

Davalı vekilince sunulan 29.06.2019 tarihli dilekçe ile, müvekkilinin ticari defter ve kayıtlarının müvekkiline ait tüm yazıcılar başka bir takip dosyasından haczedildiğinden yazdırılamadığı, ancak müvekkilinin dava dışı Solis Bilgisayar AŞ'den bilişim hizmeti aldığı ve muhasebe programlarına erişimlerinin anılan şirketçe ücreti ödenmediği gerekçesiyle engellendiğini bildirerek, bu şirketten müvekkiliyle davacı arasındaki akdi ilişki hesap hareketleri ve belgelerinin istenmesi, ya da müvekkilinin erişimine açmasının istenmesi talep edilmiştir.

Bu beyan dilekçesi ekinde sunulan haciz tutanağında davalı şirket yazıcılarının haciz-muhafaza altına alındığı görülmekteyse de, yazıcıların haczedilmesi hususu, yasal olarak elektronik ortamda e-defter veya kağıt ortamında ticari defter tutması zorunlu olan davalı şirket açısından ticari defter ibraz etmemenin mazereti sayılamaz.

Davalı vekilinin bildirdiği dava dışı ...Ltd.Şti'ne de HMK md 219 ve 221 kapsamında yasal ihtarat da yapılarak önce yazı yazılmış, cevap verilmemesi üzerine muhtıra çıkarılmış, aynı zamanda 18/09/2020 tarihli celsede davalı vekiline kesin süre verilerek müvekkilinin defterlerinin e-defter ve kayıtlarının elektronik kayıt olduğunu ve ...Ltd.Şti tarafından el konulduğunu/haczedildiğini (yani dava dışı şirket uhdesinde tutulduğunu -bulunduğunu) ispatlar delillerini dosyaya sunması gerektiği,

verilen kesin sürede bu hususları ispata yarar delil sunulmazsa veya sunulan delilin bu iddiayı ispatlar nitelikte olmadığı tespit edilirse HMK md 222 (7251 sayılı Kanunla değişik son hali) uyarınca defter ibrazından kaçınmış sayılacağı ve davacı tarafın sahibi lehine delil teşkil eden ticari defterlerindeki kayıtlara göre karar verileceği ihtar edilmiştir.

Verilen kesin sürede davalı vekilince sunulan 06.10.2020 tarihli dilekçede, mahkemece istenen ispata yarar delil-belgelerin sunulamayacağı, bu nedenle bu delile (kendi ticari defter deliline) dayanmaktan vazgeçtikleri beyan edilmiştir.

Alınan mali bilirkişi raporunda özetle; davacının ticari defter ve kayıtlarının beratları süresinde alınmış, usule uygun tutulmuş e-defter olduğu, yani sahibi lehine delil teşkil eder mahiyette olduğu, ticari defter kayıtlarına göre 2018 yılında davacının davalıya (Mayıs-Haziran-Temmuz-Ağustos-Eylül aylarında) KDV dahil 97.273,94 TL tutarında 5 adet fatura düzenlemiş olduğu, davalının bu faturalara karşılık davacıya 03.08.2018 tarihinde 32.000,00 TL tutarında ödeme yapmış olduğu, faturalarda teslim alan imzası olmadığı, yapılan ödemenin mahsubundan sonra takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 65.273,94 TL alacaklı olduğu tespit edilerek bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının 2018/5-6-7 aylarda tahlil bedelleri için düzenlediği toplam 90.824,59 TL tutarlı üç faturadan sonra davalının 03.08.2018'de davacıya 32.000,00 TL ödeme yapmış olduğu, dolayısıyla aralarında akdi ilişki bulunduğu, yapılan kısmi ödemenin hizmet ilişkisinin ve borcun kabulü anlamına geldiği, ayrıca faturaların dayanağı tahlil tarihleri-tahlil türleri-ücretleri ve tahlil yapılan hasta isimlerinin de dosyaya sunulmuş olduğu, bu listelerle ilgili davalı tarafın bir itiraz da ileri sürmediği,

davalı tarafa HMK md 222'ye göre yapılan ihtara rağmen ticari defterlerini bilirkişi incelemesine ibrazdan kaçındığı, borçlu olmadığı iddiasını kendi defter kayıtlarıyla ispatlama imkanı varken bu delile dayanmaktan vazgeçtiği, davacının ticari defter ve kayıtlarının sahibi lehine delil teşkil eder mahiyette olduğu, davacının faturalarının mal satışı değil hizmet faturası olduğu, dolayısıyla imzalı sevk irsaliyesi vb. düzenlenmesi gerekmeyen türden fatura olduğu, faturaların imzasız olmasının davalıya hizmet verilmediği anlamına gelmeyeceği, olsa olsa takip öncesi faiz istemesine engel olacağı, takip talebinde işlemiş faiz istenmediği,

takip tarihi sonrası ticari iş nedeniyle talep edilen avans faizinin de takip tarihi itibariyle istenebilir oranda olduğu anlaşılmakla, davacının bakiye fatura alacağı bulunduğunun sahibi lehine delil teşkil eden ticari defter kaydıyla ispatlanmış olduğu kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde davanın kabulüne, alacak likit ve itiraz haksız olduğundan davacı lehine %20 icra inkar tazminatına karar vermek gerekmiştir.

Katip ... Hakim ...