İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/139 K.2019/1329

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m. 353 hükmü gereğince duruşmasız olarak dosya üzerinde HMK m. 355 hükmü gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda, sair taleplerinin reddi ile;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava, mekanik tesisat işlerini konu alan üç ayrı yazılı eser sözleşmesi kapsamında yapılan teminat kesintilerinin iadesi ve bakiye hakediş alacağının tahsili amacıyla haciz yolu ile başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup;

mahkemece, henüz kesin kabul işleminin yapılmamış olması nedeniyle teminat kesintilerinin iadesi koşulunun gerçekleşmediğini davalı yüklenici (iş sahibi) şirketin eksik ve ayıplı işler nedeniyle talep edebileceği alacak tutarının davacının talep ettiği bedelden daha fazla olduğu belirtilerek davanın reddine dair verilen karar davacı taşeron şirket tarafından usulünce istinaf edilmiştir.Davacı taşeron şirket,

davalı şirket ile yapılan üç ayrı sözleşme uyarınca üstlendiği işleri tamamlayarak ayıpsız bir şekilde teslim ettiğini belirterek toplam 128.224,71 TL tutarındaki teminat alacağı ile 25.491,97 TL cari hesap alacağı olmak üzere toplam 153.717,00 TL'nin tahsili için yapılan takibe davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini;

davalı yüklenici (iş sahibi) şirket ise, davacı alacağını doğrulayarak işin eksik ve ayıplı olarak ifa edildiğini, teminat kesintilerinin iade koşullarının bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller, dinlenen tanık anlatımları ve keşfen alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, kesin kabul işleminin henüz yapılmadığı, eksik ve ayıplı işler nedeniyle davalı alacağının talep edilen alacak miktarından daha fazla olduğu belirtilerek davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince istinaf edilmiştir.

Davacı taşeron şirket vekili istinaf talebinde özetle, davalı tarafından süresinden sonra sunulan delillerin savunmayı genişletme yasağına aykırı olduğunu, sözleşmelerle üstlenilen işlerin tamamlanarak eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim edildiğini, geçici kabullerinin yapıldığını ve geçici kabul eksiklerinin bulunmadığını, muhalif hukukçu bilirkişi görüşünün dikkate alınmadığını belirterek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasında mekanik tesisat işlerinin yapılması işini konu alan 3 ayrı yazılı eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu, davacının teminat kesintileri ve bakiye cari hesap alacağından dolayı takip miktarı kadar alacaklı bulunduğu ihtilafsızdır. Davalı tarafın itirazı, teminat kesintilerinin iadesi koşullarının bulunmadığı, zira henüz kesin kabulün yapılmadığı ve ayrıca eksik ve ayıplı ifa nedeniyle davalı alacağının bulunduğu iddiasına yöneliktir.

Buna göre taraflar arasındaki uyuşmazlık takip konusu alacak kalemlerinden biri olan ve davalı tarafından tutulan teminatların iadesi koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği, diğeri ise, işin eksik ve ayıplı ifa edilip edilmediği, bedeli ve istenebilme şartlarının bulunup bulunmadığına yöneliktir. Dosya kapsamına göre, geçici kabullerin yapıldığı ve geçici kabul eksikliklerinin bulunmadığı, kesin kabulün henüz yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin 12. maddesinde ara hakedişlerden geçici kabul eksiklikleri tamamlanana kadar %6 nakit teminat kesintisinin yapılacağı, geçici kabul eksikliklerin tamamlanması halinde %3'ü, kesin kabulden sonra da %3'ü nün iade edileceği (03.05.2010 tarihli otoparklara ait sözleşmede ise kesinti oranı %4, iade oranları ise %2 ve %2 olarak kararlaştırılmış) belirtilmiştir.

Bu düzenlemeye ve geçici kabul eksikliklerinin bulunmamış olmasına göre tutulan teminatın yarısı olan (128.224,71 : 2 =) 64.112,35 TL'sinin muaccel (istenebilir) hale geldiği anlaşılmaktadır. Yine, davacı şirketin 31.01.2012 tarihinde işten fiilen ayrıldığı ve ancak eksik ve ayıpların Mart 2012 tarihine kadar giderilmeye devam edildiği tanıkların anlatımından anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, eksik ve ayıplı işler davalı şirket tarafından tek taraflı olarak tutulan tutanaklar ile, dava dışı asıl iş sahibi (...) tarafından tutulan tutanaklar ve icmaller esas alınarak belirlenmiştir. Bu belgelerden bazılarının takip tarihinden sonra olduğu anlaşılmaktadır.

Bilirkişi raporunda belirtilen belgeler esas alınarak eksik ve ayıplı işler bedeli belirlenmiş ise de, bu belgelerin davalı ve dava dışı ... şirketi tarafından tek taraflı olarak tutulmuş olması, bunlar yönünden bir tesbit raporunun bulunmamış olması, ayıplı işlerin niteliği ve kimden kaynaklandığı kimin tarafından hangi bedelle giderildiği hususu usulünce belirlenememiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmede, davalı yüklenici ile dava dışı asıl işveren ... şirketi arasında imzalanan sözleşme bu sözleşmenin eki sayılmıştır.

Somut olayda kesin kabul işleminin yapılmadığı anlaşılmış ise de, kesin kabul süresinin dolmuş olması ve taraflarca halen kesin kabul işleminin yapılmamış olması halinde, dava dışı ana ivşeren ... şirketinin dava ve sözleşmeye konu iş nedeniyle yedinde bulunan tüm bilgi ve belgelerin getirtilerek eksik ve ayıplı işlere ilişkin tarafların tüm delilleri toplanarak ve gerekirse yerinde inceleme de yapılarak eksik ve ayıplı işlerin niteliklerine göre belirlenmesi, ayıplı işler yönünden niteliğine göre ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı,

yapılanlar yönünden ve eksik işlerle birlikte bedelinin işin yapıldığı yılın piyasa rayiçleriyle belirlenmesi bütün bunlardan sonra işin tasfiyesine yönelik tasfiye işleminin mahkemece yapılması gerekir.

Yukarıda yapılan açıklamalara göre, kesin kabulün yapılmamış olması halinde sözleşmenin 12.maddesi hükmü uyarınca muaccel olan kesinti bedelinin yarısının iadesi yönünde kabul kararı verilmesi, kesin kabulün yapılmış olması halinde ise tamamı yönünde iadesi kararı verilmesi, eksik ve ayıplı işler yönünden ise belirtilen yol ve yönteme uygun inceleme ve değerlendirme yapılarak souncuna göre yeniden esas hakkında karar verilmek üzere yerel mahkeme kararının kaldırılarak dosyanın gereği için mahal mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.