İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/1398 K.2020/1508

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı-karşı davalı vekili, müvekkili ... - ... ile davalılar ... ve ... adi ortaklığı arasında davalılara ait ...

Plaza için ... nolu 1000 kVA TM ve kablo tesisi işi için anlaşma yapıldığını, keşif bedeli olarak 188.472,93 TL belirlendiğini, işin tesliminden sonra 11/06/2015 tarihli ... sıra nolu ve 165.200,00 TL bedelli faturanın kesilerek davalılara verildiğini, tarafların bu fatura ile birlikte protokol düzenlediklerini, elektrik trafo yapım işinin 165.000,00 TL + KDV olduğunun taraflarca hüküm altına alındığını ve aynı protokolde davalı tarafça nakit ve çek olarak toplam 115.000,00 TL ödendiğinin belirtildiğini, 165.000,00 TL'nin %18 KDV ile birlikte 194.700,00 TL olup, bakiye 29.500,00 TL için fatura düzenlenerek davalılara gönderildiğini,

davalı adi ortaklığı temsilen ...'un 29.500,00 TL'yi kabul etmediklerini ancak 50.200,00 TL daha ödemeye hazır olduklarını belirterek faturayı iade ettiğini, protokolle anlaşılan 194.700,00 TL'nin ödenen 115.000,00 TL'si düşülerek kalan 79.700,00 TL için Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibine başladıklarını, davalıların takibe itiraz ettiklerini ve ödeyeceklerini belirttikleri 50.200,00 TL'yi de ödemediklerini belirterek, davalıların haksız ve kötü niyetli itirazlarının iptali ile takibin devamına, ayrıca davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı ... vekili, dava konusu eser sözleşmenin 45 gün süreli 140.000,00 TL + KDV olarak imzalandığını, 29/05/2014 tarihinden itibaren 45 günlük sürede işin davacı tarafça yapılması gerektiğini ancak 13 ay sonra trafonun tamamlandığını, müvekkilinin işin zamanında teslim edilmemesi ile eski trafoyu sökerek işi başkasına yaptırmak zorunda kaldığını, ancak eski trafonun yer iptali işlemini yapamadığını, 17/03/2015 tarihli eski abonelik üzerinden binaya verilen elektrik kullanımından dolayı kaçak işlemine maruz kaldığını,

bu kaçak kullanımına ilişkin Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1254 Esas ve Bakırköy 4. Tüketici Mahkemesi'nin 2016/30 Esas sayılı dosyaları ile dava açıldığını, yeni trafo yer teslimi yapılamaması sebebiyle plazaya 5 gün boyuna elektrik verilemediğini, müvekkilinin aylık 3.000,00 TL kira kaybı yaşadığını, 29/05/2014 tarihinden itibaren müvekkilinin 18 aylık kira kaybının bulunduğunu belirterek, asıl davanın reddine, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 1.000,00 TL üzerinden müvekkilinin uğradığı zararın davacıdan tahsiline karar verilmesini talep ve karşı dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekilince sunulan ıslah dilekçesiyle, karşı davada talep edilen miktar 41.000,00 TL'ye yükseltilmiş ve buna dair gerekli ıslah harcı yatırılmıştır.

Davalı ... cevap delikçesi sunmamış, sonradan duruşmaya katılan vekili 06/05/2016 tarihli duruşmada, diğer davalıyla aralarında adi ortaklık ilişkisi olmadığını, ancak binanın yarısının müvekkiline ait olduğunu, sözleşmede müvekkilinin imzası olmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, diğer davalının ödemek zorunda kaldığı bir bedel olursa bunun rücuen müvekkilinden talep edilebileceğinin belirterek, davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.

Mahkemece, davalı-karşı davacı tarafından davacı-karşı davalıya gönderilen 03/09/2015 tarihli belgeye göre, 140.000,00 TL + KDV olan sözleşme bedeline ilişkin 115.000,00 TL ödendiği, bakiye 25.000,00 TL ve 25.200,00 TL KDV ödemeye hazır oldukları beyanları itibariyle davalı-karşı davalı tarafın davacının edimlerini yerine getirdiği hususunu kabul ettiği, mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi raporuyla da bu hususun doğrulandığı,

yine mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesiyle elektrik idaresinden alınan yazılar itibariyle sözleşme haricinde yapılan bina için sayaç panolarına ve pano işine ilişkin 25.000,00 TL + 4.500,00 TL KDV'ye ilişkin davacı-karşı davalı faturasının da haklı olduğu, dinlenen tanık beyanları ve elektrik kurumundan alınan cevabi yazılar ile bilirkişi raporuna göre, davacı-karşı davalının teslim edimini yerine getirdiği, davalı-karşı davacının binayı kullanmasına sebebiyet vermediği, buna göre davacı-karşı davalı tarafından davalı-karşı davacıya toplam KDV dahil 194.700,00 TL'lik iş yapıldığı,

115.000,00 TL'lik ödeme düşüldüğünde bakiye 79.700,00 TL kaldığı, ancak bilirkişi raporunda davalı-karşı davacı tarafından trafo, şalt malzemelerinin sökülerek ...'a teslimi için yapılabileceği belirtilen 5.000,00 TL'lik harcama bedelinin de bakiye alacaktan mahsubu gerektiği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, 74.700,00 TL yönünden Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasındaki itirazının iptali ile takipten sonra %9 ticari reeskont faiziyle birlikte takibin devamına, davacının davasının 6.456,44 TL'lik kısmının reddine, takip konusu alacak sözleşmeye ve faturalara dayandığı, bilinebilir nitelikte olduğu anlaşıldığından %20'si olan 14.940,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, davalı tarafından açılan karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde, mahkemece yapıldığı kabul edilen 29.500,00 TL'lik ek işlerin yapıldığının davacı tarafça ispatlanamadığını, yapılan keşifte ve sunulan raporda da ek işlere dair bir tespit bulunmadığını, mahkemenin de gerekçesinde ek işlerin neler olduğunu ortaya koyulmadığını, davacının protokoldür başlıklı dayanak yaptığı müvekkilince yapılan ödemelere ilişkin makbuz amaçlı verilen belgeye eklenen 25.000,00 TL'nin neyle ilgili olduğunun ya da ilgili olduğu o ek işin yapılıp yapılmadığının da ispatlanamadığını, davacının edimini geç ve eksik ifa ettiğinin bilirkişi raporu ile de tespit edildiğini,

mahkemece de bu rapor karara dayanak yapıldığı halde karşı davaya ilişkin bu rapordaki tespitlerin kabul edilmediğini, raporda belirtildiği üzere trafo, şalt malzemelerinin teslimi için 5.000,00 TL masraf ve eksik bırakılan işten dolayı trafonun kurulduğu bağımsız bölümlerden gelecek aylık 3.000,00 TL'den 36.000,00 TL kira kaybı olmak üzere toplam 41.000,00 TL zararları olduğunu, kaçak elektrik tutanak tarihinin 17/03/2015 olduğunu, yapılan trafo ile yeni aboneliğin ise Temmuz 2015'te tesis edildiğini, işin teslim tarihinin ise 15/07/2014 olduğunu, yani davacının gecikmesinin kaçak elektrik tutanağından 8 ay öncesine tekabül ettiğini,

bu nedenle mahkemenin gerekçesindeki "kaçak kullanım tespiti yüzünden işin teslim edilmediği" kabulünün hatalı olduğunu, arıca ...'tan gelen cevaba göre, davacı-karşı davalının yer teslimi ile ilgili resmi hiçbir başvurusunun bulunmadığını, ek işlere ilişkin 29.500,00 TL'lik faturanın müvekkilince iade edildiğini belirterek, kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, TBK'nın 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine, karşı dava ise, ayıplı eksik ifa nedeniyle tazminat talebine ilişkindir. Davacı-karşı davalı ile davalı-karşı davacı ... arasında, ...'a ait ...

Plaza'nın 1000 KVA Tip C 2 Trafo Merkezi Yapımı, binada bulunan 12 bağımsız bölümün aboneliğinin yapılması, eski trafo merkezinin sökümü yapılarak ...'a ait olanların Sefaköy İşletme Müdürlüğü ambarına teslim edilmesi konusunda 140.000,00 TL + KDV bedelli sözleşme imzalanmış; sonrasında imzalanan "Protokoldur" başlıklı belgede, 2014 yılı Mayıs ayı sonunda trafo yapımı için kabul edilen tutarın 140.000,00 TL + 25.000,00 TL A.G. sayaç panoları olmak üzere toplam 165.000,00 TL + KDV olduğu, buna ilişin toplam 115.000,00 TL'nin ...'tan alındığı belirtilmiştir.

Ayrıca, ... - ... ortaklığı ismi altında ... tarafından imzalanan 03/09/2015 tarihli "...

Yetkilisine" başlıklı belgede, davacı-karşı davalı tarafından gönderilen 17/08/2015 tarihli 29.500,00 TL'lik faturayı kabul etmedikleri, trafo yapımı için yapılan 29/05/2014 tarihli teklif ve sözleşmede belirtilen 140.000,00 TL tutarındaki faturadan başka borçları bulunmadığı, bugüne kadar yapmış oldukları 115.000,00 TL'den hariç kalan 25.000,00 TL ile tutarı bedelinin KDV'si 25.200,00 TL olmak üzere 50.200,00 TL'yi ödemeye hazır oldukları belirtilmiştir.

İlk derece mahkemesince verilen kararda, "Protokoldur" başlıklı yukarıda özetlenen belge, bilirkişi rapor ve ek raporu, tanık beyanları ve ... cevabi yazıları gerekçe gösterilerek, davacının iddia ettiği 25.000,00 TL + KDV bedelli A.G. sayaç panoları işinin davacı tarafça yapıldığı sonucuna varılmıştır.

Ancak, söz konusu belgede sadece ek işin bedeli bakımından 25.000,00 TL yazılmış olup, bu belgede söz konusu ek işin (A.G. sayaç panoları) yapıldığına dair bir ibare bulunmamaktadır.

Yine gerekçe olarak gösterilen bilirkişi rapor ve ek raporunda, söz konusu sayaç panolarına dair mahallinde yapılan bir tespitten bahsedilmediği gibi, bunlara dair bir değerlendirme de yapılmamış, tanık beyanlarında sayaç panolarının yapıldığına dair bir anlatım yer almamış, ...'tan gelen 19/06/2015 tarihli yazıda da buna dair bir açıklamada bulunulmamıştır.

Buna göre, söz konusu A.G. sayaç panolarına ilişkin ek işlerin davacı tarafından yapılıp yapılmadığı dosyaya yansıtılamamıştır. Mahkemece mahallinde yapılan keşifte buna dair inceleme tespit ve gerekirse fotoğraflamalarda bulunulması sağlanarak, bilirkişiden bu hususa dair usulüne uygun, denetime elverişli bir rapor alınması gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Mahkemece gerekçeli kararda, dinlenen tanık beyanları ve elektrik kurumundan alınan cevabi yazılar ile bilirkişi raporu dikkate alındığında davacının ediminin teslim itibariyle yerine getirdiği, karşı davacının bina kullanmamasına sebebiyet vermediği gerekçesiyle, davalı-karşı davacının geç teslimden kaynaklı kira kaybı talebi reddedilmiştir.

Ancak, bu gerekçeye dayanak yapılan bilirkişi raporunda, kaçak işleminin 17/03/2015 tarihli tutanağa istinaden yapıldığı, davacının işi geç yapmasıyla işin tamamlanmamış olmasının bir ilgisinin bulunmadığı, kaçak kullanıma ilişkin taksitlerin yeni abonelik yapıldıktan sonra ödenmemesi nedeniyle eski trafo ve şalt malzemelerinin ...'ın bu durumda izin vermemesinden dolayı söküm ve teslimatının yapılamadığı, 04/06/2015 tarihli geçici kabule göre trafo montajının bir yıldan fazla bir zamanda tamamlandığı,

iş süresinde bitirilseydi kaçak kullanım durumuyla karşılaşılmayacağı, bu nedenle sözleşmede taahhüt edilen eski trafonun sökümü ve yer iptalinin yapılması, malzemenin ...'a teslim edilmesi işinin 5.000,00 TL gibi bir harcama ile yapılabileceği, bu malzemelerin ...'a teslim edilmediği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, mahkeme gerekçesi ile bilirkişi raporu çeliştiği gibi, ...'ın yazılarına göre de geçici kabul tarihi esas alındığında işin geç teslim edildiği anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, mahkemece kabul edilen 5.000,00 TL'lik bedel trafo ve şalt malzemelerinin sökülerek ...'a teslimine ilişkin olup, bu iş de sözleşmede davacının yapacağı işler arasında sayıldığı gibi, binada bulunan 12 bağımsız bölümün aboneliğinin yapılması da davacının yapacağı işler arasında sayılmıştır. Oysa ki, raporda geç teslimden kimin sorumlu olduğunun belirlenmesi bakımından bu hususlar değerlendirilmemiştir.

Davacı tanıkları da yeni trafonun teslim tarihine dair görgüye dayalı bir anlatımda bulunamamışlar, geçici kabulün niçin bir yıl sonra yapıldığını da açıklamamışlar, daha çok eski trafonun kaldırılmaması üzerinde durmuşlardır. Buna göre, mahkemenin bu hususa dayanak olarak gösterilen deliller mahkeme gerekçesini desteklememektedir.

Elektrik mühendisi bilirkişiden alınan raporda, karşı dava dilekçesinde yazılı olan 3.000,00 TL'lik aylık kira geliri kaybı esas alınarak sözleşme tarihi olan 29/05/2014 tarihine 45 günlük iş süresi eklenmek suretiyle bulunan 15/07/2014 ile Temmuz 2015 (geçici kabul tarihi 04/06/2015) arası yaklaşık 12 aylık kira kaybı 36.000,00 TL olarak belirlenmiş ise de, bilirkişinin kira kaybı tazminatı talebini değerlendirecek bir uzmanlığı bulunmadığı gibi, hesaplamaya esas alınan tarihler de hatalıdır.

Zira, 17/03/2015 tarihli kaçak elektrik kullanım tutanağına göre, davalı-karşı davacının kiracısı olan ... Tekstil'in bu tarihe kadar eski trafodan kaçak elektrik kullanımında bulunmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davalı-karşı davacının bu tarihten öncesine ilişkin olarak kira kaybından bahsedilemeyecektir.

İşin davacı-karşı davalının temerrüdü nedeniyle geç teslim edildiği kabul edildiği takdirde, davalı-karşı davacı tarafça ancak kaçak elektrik sorununun fiilen giderilme tarihinden, bu tarih dosya kapsamında belirlenemiyor ise kaçak elektrik tespit tutanağı tarihine bilirkişi tarafından belirlenecek kaçak elektrik sorununun giderilmesi için gerekli makul süre eklenmek suretiyle bulunacak tarihten geçici kabul tutanağı tarihine kadar geçen süreye ilişkin kira kaybı tazminatı talep edilebilecektir.

Mahkemece bu hususun dikkate alınmaması hatalı olmuştur. Ayrıca, kabule göre de, karşı dava dilekçesinde, eski trafo merkezinin sökümünün yapılarak ...'a ait olan malzemenin Sefaköy İşletme Müdürlüğüne teslim edilmesi işleminin yapılmaması tazminat talebine konu edilmiş olmasına, alınan bilirkişi raporunda bu işleme ilişkin olarak 5.000,00 TL'lik bir masraf belirlenmesine,

davalı-karşı davacı vekilince sunulan ıslah dilekçesiyle talep edilen 41.000,00 TL'nin raporda karşı dava için belirlenen 36.000,00 TL'lik kira kaybı ve 5.000,00 TL'lik trafo şalt malzemelerinin ...'a teslimi masrafı toplamına ilişkin olmasına rağmen, ilk derece mahkemesince yerinde görülen karşı davaya ilişkin 5.000,00 TL'lik trafo taşıma masrafına ilişkin olarak, karşı davada bir hüküm kurulması gerekirken, bu miktarın asıl davadaki davacı alacağından mahsup edilmesi yoluna gidilmesi de yerinde olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan hususlarda gerekli inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.