İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/1785 K.2021/1037

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda ;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı-karşı davalı vekili, müvekkili firmanın davalıya ait "...

Projesinin Sosyal Tesis Atanları ve 2. Etap Betonarme İmalat" işini üstlendiğini, sözleşme gereği üstlendiği edimlerini zamanında eksiksiz yerine getiren müvekkilinin yaptığı betonarme kaba inşaat imalatları karşılığı mutabık kalınan hak edişler doğrultusunda kestiği faturalardan tutarlı olanların müvekkiline eksik ödendiğini, davalının bu şekilde gerek hakediş bedelleri, gerek hakedişlerden kesilen depozito ve gerekse teminat bedellerinden bakiye 132.252,41TL müvekkiline borçlu kaldığını, alacaklarının ödenmemesi üzerine davalı hakkında başlatılan Bakırköy ....

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine itiraz ettiğini belirterek, davalı tarafın itirazlarının iptaline, haksız ve kötü niyetli olan davalının %20den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, davacıdan sözleşmenin 24. maddesi kapsamında 77.159,38- TL teminat kesintisi alındığını, davacının sözleşmeden kaynaklanan edimini yerine getirmediğinden müvekkilinin ciddi maddi zarara uğradığı, geçici ve kesin kabullerinde davacının ayıplı imalatları sebebiyle yapılamadığından, teminatın iade edilmesinin mümkün olmadığını; yapılan imalatların ayıplı olduğunun anlaşılmasıyla birlikte yazılı ve sözlü ayıp ihbarları yasal sürelerinde derhal yapıldığını, ayıplı imalatlar nedeniyle Gebze 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/23 D.iş sayılı dosyası ile 149.035,50- TL. zararının meydana geldiğinin tespit edildiğini;

davacının iş sağlığı ve iş güvenliği kurallarına aykırı davranması sebebiyle müvekkili tarafından davacı aleyhine sözleşmenin 25/14 maddesindeki yaptırımın uygulandığını, kesintinin sözleşmeden kaynaklanan bir hak olup, Bakanlığa ödeneceği ile ilgili bir düzenleme bulunmadığını belirterek; asıl davanın reddine, icra takibinin iptaline, davacı/karşı davalı aleyhinde %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine; fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile davacı/karşı davalının ayıplı imalatları sebebiyle uğradıkları zarardan şimdilik 100.000,-TL;

işin geç teslimi sebebiyle sözleşmenin 48. madde kapsamında kesilen 122.000,00 TL gecikme cezalarının davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece; ticari defter incelenmesi sonucu bilirkişi raporunda davacı yanın ticari defterlerinde davalıdan cari hesaptan dolayı 52.943,03-TL alacaklı olduğu; verilen depozito ve teminat hesap bakiyesinin 77.159,38-TL olduğunu; davalı yanın ibraz ettiği ticari defterlerinde davacı ile olan hesabın bakiyesinin 2014 sonunda 34.926,12-TL olduğu,

akabinde 11/5/2016 tarihinde 14.300.-TL lik bir gider yansıtma faturasının davacı hesabına borç kaydedildiği ve hesap bakiyesinin 2015 sonunda 20.626,12-TL ye düşmüş olduğu, buna göre davalı kendi defterlerinde, teminat hesabından 103.015,81.-TL, açık hesaptan da 20.626,12-TL davacıya borçlu durumda olduğu belirlendiği. Gebze 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/23 D.

İş sayılı dosyası ile yapılan tespit sonucu alınan 06.04.2015 tarihli tespit raporunda, sözleşme kapsamında bulunmayan şap yapılması 131.250 TL, köpük ve yapıştırıcı malzeme kullanılması 6.585,0 TL olarak belirtildiği, sözleşme kapsamında yer alan inşaat işleri için tespit edilen eksik ve kusurlu işler tutarının tespit raporunda hesap ve belirlendiği şekilde 11.200,50 TL olabileceğinin belirtildiği; dosyaya 1-2-3-4-5-6-7-8-9 ve 11 no’lu ara hakkedişlerin sunulmuş olduğu, 10 no’lu hakkedişin dosyada bulunmadığı.

1 No’lu ara hakkedişin tarafların imzalarını içerdiği, 2 no’lu ara hakkedişte tarafların imzalarının yer almadığı ancak 3-4 ve 5 no’lu ara hakkedişlerin davacı altişveren itirazlarının konusunu belirtmeksizin itiraz hakkının saklı kalmak koşulu ile imzalamış olduğu; davacı altişverenin 6-7-8-9 ve 11 nolu ara hakkedişleri itirazsız imzalamış olduğu.

25.12.2014 tarihli 11 no’lu hakkedişte davacı şirketin toplam 335.430,39 TL tutarlı kesintiye bir itirazının bulunmadığı; bu kesintiler içerisinde 2.150 TL tutarlı İSG ceza kesintisinin yeraldığı; dosyaya sunulmuş tüm hakkedişlerde, kesintiler arasında “Gecikme Cezası” kesintisinin yeralmadığının görüldüğü; davalı-karşı davacı İşverenin dava aşamasında karşı davasında gecikmeye ilişkin olarak ve sözleşmenin 48. maddesi gereğince talep ettiği 122.000 TL’nin haklı olmadığı; taraflar arasında geçici kabul ve kesin kabulün düzenlenmediği,

sözleşmenin 24. maddesinde teminatların iadesi için kararlaştırılan koşullar yerine getirilmediğinden 77.159,38 TL tutarlı teminatın iadesinin mümkün olmadığı; davacı-karşı davalı şirketin 25.12.2014 tarihli hakkedişi ihtirazı kayıtsız imzalamış olduğu, bu hakkedişin kesintiler bölümünde 2.150 TL tutarlı İSG ceza kesintisinin de yer aldığı, kök rapordaki değerlendirme de dikkate alınarak davacı ... İnş... Şti.’ne iadesi talebinin haklı yanının bulunmadığı.

06.04.2015 tarihli tespit raporuna göre, davalı-karşı davacı şirketin sözleşme kapsamında eksik ve ayıplı imalata ilişkin 11.200,50 TL talep edebileceği gerekçesi ile; asıl davanın kısmen kabulü ile davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 20.626,12,-TL üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan bu miktara yasal faizi ile faiz uygulanmasına, fazla istemin reddine; alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminat tutarı olan 4.125,22 Tl nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine; karşı davanın kısmen kabulü ile 11.200,50 Tl nin davacı/karşı davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

Davacı/karşı davalı istinaf dilekçesi ile; asıl dava bakımından, davacı/müvekkilinin cari hesap alacağının 52.943,22 TL olduğunu, buna göre, talebin tamamının kabulü yerine, karşı tarafın ticari defterlerinde borçlu göründüğü miktarın kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu.

İSG kesintisinin, yapılan ihtirazi kayda rağmen davalı tarafça müvekkilinin hakedişlerinden kesildiğini, talebin kabulü yerine, reddinin hukuka aykırı olduğunu; davacı müvekkilinin 11 nolu hakedişin yapıldığı 25.12.2014 tarihi itibariyle, hakedişi kapsayan 13.03.2013–04.12.2014 dönemlerde SGK prim borcunun bulunmadığının Gebze SGM nin cevabi yazısından anlaşıldığı, ilgili yazının son dönemi 04.12.2014 tarihi ve son hakediş de 25.12.2014 tarihli olduğuna göre, bu hakedişin son ve kesin hakediş olduğunun kabulü gerektiğini;

müvekkilinin sözleşme kapsamında yalnızca betonarme imalatın işçiliğini yaptığına göre, yaptığı işler tamamlanmadan ve işveren tarafından teslim alınmadan, ince imalatların yapılamayacağı ve binalarda iskan edilemeyeceğini, karşı tarafın keyfi olarak yanaşmadığı geçici kabul şartlarının müvekkili bakımından oluşmuş ve karşı tarafın hakedişlerinden nakit olarak yaptığı %5'lik teminat kesinti toplamı olan 77.159,38 TL nin karşı taraf nezdinde karşılıksız kaldığını, iadesinin gerektiğini; karşı dava bakımından ise;

davalı işveren ile varılan ve işin geçici kabulü anlamına da gelen 25.12.2014 tarih, 11 nolu son hakediş mutabakatında, eksik ve kusurlu işler için de 143 yevmiye bedeli 14.300,00TL’nin müvekkilinden kesildiğini, işin bu şekilde geçici teslimi/kabulü yapıldığını, bu aşamadan sonra,

eksik, hatalı veya ayıplı işlerden söz edilmesi hukuken mümkün olmadığını, hakediş sonrasında karşı tarafın hiçbir talebinin olmadığını, eksik imalat veya ayıplı imalat söz konusu olmamakla birlikte, aksi düşünülecek olsa dahi karşı taraf, T.T.K 25/3 ve B.K md.474/1, 477’e göre, 25.12.2014 tarihi itibariyle bu imalatları kabul etmiş sayılacağına göre, bu aşamadan sonra, ayıplı ve kusurlu imalat yapıldığını ileri sürmenin mümkün olmadığını; karşı tarafın karşı davasına dayanak yaptığı tespit dosyasındaki incelemelerin tek taraflı bilgi ve verilere göre yapıldığını, tespite itiraz edildiğini, rapora itibar edilemeceğini;

müvekkilinin yaptığı imalatlarda, tüm kotların işverenin haritacıları tarafından verildiğini, yapılan hata olmadığını, daha sonra tamamlanan şap işinin müvekkili tarafından dökülmediğini, şapın fazla dökülmesiyle ilgili bir sorumluluğunun olamayağını.

TBK 474/1 ve 477 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği; müvekkilinin yaptığı tüm işçiliklerin, işverenin yetkili teknik personelinin bilgisi dahilinde yapıldığı ve bu personelin onayı ile tamamlanarak teslim alındığını, yapılan tüm işçilik hizmetlerinin birebir işverence denetlendiğini; dinlenen tanıkların beyanlarının bu yönde olduğunu; bu nedenlerle karşı davanın tümden reddi yerine, kısmen kabulünün hukuka aykırı olduğunu; karşı tarafın istinafının yerinde olmadığını; karşı tarafın, kendi kusurundan kaynaklı gecikmelerden kendisi lehine menfaat temin etme peşinde olduğunu, gecikme cezalarının yasal dayanaktan yoksun olduğunu;

taraflar arasında yapılan ek sözleşmeler nedeniyle, kök sözleşme dışı ekstra imalatlar da yapıldığını; bu imalatların süreyi uzatacağı tartışmasız olup bu meselelerin hakkedişlerde çözümlendiğini; alacağın likit olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesinde hukuka aykırılık olmadığını belirterek; asıl davanın kısmen reddine dair kararın kaldırılmasına ve asıl davanın tam kabulüne; karşı davanın ise tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı/karşı davacı istinaf dilekçesi ile; karşı davada;

davacının ayıplı imalatları sebebiyle oluşan zararların Gebze 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/23 D.İş dosyası ile 149.035,50-TL. olarak tespit edildiğini; bilirkişi heyetinin şap imalat bedeli olan 131.250.-TL. ile köpük ve yapıştırıcı malzeme kullanılması bedeli olan 6.585.-TL nin sözleşme dışı bedeller olması nedeniyle talep edilemeyeceğini belirttiği; ancak şap, köpük ve yapıştırıcı malzemeler ve işçilik kullanılması yoluyla ayıplı imalatların düzeltildiğini; davacının ayıplı imalatları nedeniyle ödemek durumunda kalınan bu bedellerin davacıdan tahsili gerektiğini;

mahkemenin gecikme cezasının yerinde olmadığına hükmetmekle birlikte gerekçesini açıklamayarak savunma hakkını kısıtladığını; davacının ayıplı imalatları sebebiyle inşaatın tamamlanması geciktiğinden, sözleşmenin 48/e. maddesine dayanarak 122.000.-TL. tutarında gecikme cezası kesildiğini; davacının işi süresinde teslim etmediği, işi Temmuz 2014 itibariyle bitirmesi gerekirken 4 Aralık 2014 dahil olmak üzere işçi çalıştırarak işi bitirmemiş olduğunun sabit olduğunu, davacının işi geciktirdiği her gün için 1000.-TL. ceza kesilmesi sözleşmeden kaynaklanan hak olduğunu;

kesin ceza süresinin sözleşme 6. maddesinde belirlenen işi bitirme tarihinden davacının son işçi çalıştırdığı tarihe kadar olan süreç olduğunu, mahkemenin taraflar arasındaki sözleşmeyi uygulamak durumunda olduğunu; hak edişlerde gecikme cezasının bulunmamasının sebebinin kesin hak ediş sırasında dikkate alınacak olması olduğunu, ihtilaf sebebiyle kesin hak ediş hatta geçici kabul dahi yapılmadığını; hakedişte gecikme cezalarına yer verilmemesi sözleşmedeki bu düzenlemenin uygulanmayacağı anlamına gelmeyeceğini;

kabul anlamına gelmemek kaydı ile davacıya alacağın likit olduğu gerekçesi ile icra inkar tazminatına hükmedilmesinin ve talep edilen kötü niyet tazminatı konusunda hüküm kurulmaması nedeniyle kararın kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Davacı yüklenici tarafından açılan asıl davada hakediş, depozito ve teminat kesintilerinin tahsiline ilişkin başlatılan takibe itirazın iptali; iş sahibi tarafından açılan karşı davada ise eksik ve ayıplı işler bedeli cezai şart bedelinin tahsili istenmiş; mahkemece her iki davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Dava konusu Bakırköy .... İcra Müdürlüğü ...

E sayı ile davacı alacaklı tarafından 02/09/2015 tarihinde 77.159,38-TL hak edişten kesilen depozito ve teminat tutarı, 2.150.-TL İGS kesintisi, 52.943,03 TL cari hesap bakiyesi ve bu alacaklara ait işlemiş faiz toplamları ile birlikte 137.536,35 TL alacağın tahsili için başlatılan takibe, borçlunun işin kusurlu olduğu, Gebze 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/23 D.İş sayılı dosyası ile yapılan tespit sonucu verilen bilirkişi raporu ile zararlarının tespit edildiği,

kusurlu işler nedeni ile geçici ve kesin kabulün yapılmadığı gerekçesi ile borca süresinde itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür.Taraflar arasında 02.01.2014 tarihli sözleşmenin düzenlendiği ihtilafsız olup, sözleşme 25.madde 14.paragrafta "ısg kesintisinin" iade edilemiyeceği, 36.maddede kesin hak ediş ve hesap tasfiyesi. 48. maddesinde ise cezalar düzenlenmiştir.

Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda geçici ve kesin hakedişlerin henüz yapılmadığı belirtilip asıl davada davalı yüklenici şirket kayıtlarında bulunan miktara; karşı davada ise eksik ve ayıp olarak belirlenen miktara hükmedilmiştir.

Bilirkişi raporunda sözleşmenin 24. maddesinde teminatın iadesi için kararlaştırılan koşulların yerine getirilmediği, geçici kabul ve kesin hesap yapılmadığından tarafların gerçek hak ve alacaklarının belirlenemeyeceği, bunun yapılacak kesin hesap sonucu ortaya çıkacağı belirtilmiştir.

Dosya kapsamına göre taraflar arasında geçici ve kesin kabullerin yapılmadığı, buna bağlı olarak kesin hesabın çıkarılmadığı anlaşılmakta ise de taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi devam etmemektedir.

Bu durumda mahkemece bilirkişiden ek rapor alınarak taraflar arasındaki kesin hesap çıkartılıp tarafların asıl ve karşı davadaki talep kalemlerinin her biri hakkında ayrı ayrı değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.