İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/2061 K.2021/781

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, taraflar arasında davalıya ait arsa üzerinde yapılacak bodrum, zemin ve 3 normal katlı binanın kaba inşaatının yapım ve tuğlaların örülmesi işi için inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmede 40.000,00 TL'nin sözleşmenin imzalandığı gün nakit olarak ödeneceğini, dükkan katı bitince 40.000,00 TL'nin ödeneceğinin inşaatın bitiminden sonra 50.000,00 TL'nin aylık 1.000,00 TL olarak ödeneceğinin belirtildiğini ve sözleşme günü 40.000,00 TL'nin peşin olarak ödendiğini, ancak müvekkilinin işe başlamadan yapılan bu ödeme karşılığında davalıya aynı miktarda teminat senedi imzalayarak verdiğini,

tarafların inşaatın bitiminde bu senedin iade edilmesi konusunda anlaştıklarını, ancak davalının bu senedi kaybettiğini söyleyerek senedi müvekkiline iade etmediğini, sözleşme konusu işin bitmesine rağmen sözleşmede belirtilen bedelin kalan kısmını müvekkiline eksik ödediğini, bunun üzerine müvekkilinin kalan alacağı için davalı aleyhine Gebze ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında icra takibi başlattığını, davalının icra takibine itiraz etmesi üzerine Gebze İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2016/207 Esas 2016/538 Karar sayılı ilamı ile reddedildiğini, bu kez davalının başlangıçta teminat olarak verilen senedi Gebze ... İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyasında takibe koyduğunu, bu teminat amaçlı senedin bir borca dayalı olarak verilmediğini, bu nedenlerle davalıya borcu olmadığının tespitini ve yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili ... ve davacının 27/01/2011 tarihli sözleşme ile müvekkilinin maliki olduğu Kocaeli İli, Gebze İlçesi, ...

Pafta, ... ada, ... numaralı parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde bodrum + zemin + 3 normal kat + terastan oluşmak üzere yapılacak olan inşaatın betonarme karkas olarak inşası hususunda anlaştıklarını, sözleşmeye göre davacı tarafça inşaat, ruhsat tarihinden itibaren 3 ay içerisinde malzemeli olarak yapılacak ve duvarları tuğla örüleceğini, yine hafriyatın alınması ve çatının kapatılması işi de davacı tarafça yerine getirileceğini, bunun karşılığında müvekkili tarafından davacıya sözleşme günü 40.000,00 TL,

dükkân katı bitince 40.000,00 TL ve 50 adet senetle her ay 1.000,00 TL ve toplamda 50.000,00 TL olmak üzere genel toplamda 130.000,00 TL ödeyeceğini, sözleşme günü müvekkili tarafından davacıya 40.000,00 TL ödendiğini, davacı ... tarafından inşaatın sözleşmeye uygun olarak yapılmadığını ve ayıplı olarak teslim edildiğini, söz konusu ayıplar gizli ayıp niteliğinde olduğundan müvekkili tarafından fark edilmesi sonraki dönemde olduğunu, davacı müteahhitçe çatının lentoları ve direklerinin yapılmadığını,

yine çatının üst ziftle kaplanması gerekirken ve kaplamadan sonra ondülin koyulması gerekirken davacı ucuz malzeme kullanmak adına köpük koyarak ve köpükten sonra ondüle kaplayarak inşaatın ayıplı olarak yapılmasına sebebiyet verdiğini, müvekkilinin bunu fark etmesi ise ancak havanın yağışlı olması ve çatının akıtmaya başlaması ile olduğunu, inşaattaki eksiklikler bunlarla sınırlı olmayıp birçok kusur bulunduğunu, müvekkilimizce bu eksikliklerin fark edilmesiyle davacıdan söz konusu ayıpları gidermesi istenmiş ancak davacının herhangi bir düzeltme yapmadığını, inşaatın davacı tarafından ayıplı olarak teslim edildiğini,

ayıpların fark edilmesiyle birlikte eksikliklerin giderilmesi istenmiş ancak talebine karşılık bulumadığını, müvekkilinin de eksiklikleri kendisinin gidermek zorunda kaldığını, bu nedenle yapmış olduğu masrafa karşılık dava talep haklarının saklı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmede ise müvekkiline senet verildiği yönünde herhangi bir kayıt bulunmadığını, dolayısıyla senedin bu sözleşme gereğince verildiğine dair herhangi bir yazılı delil mevcut olmadığını, dolayısıyla senedin kambiyo senedi vasfının etkilenmeyeceğini,

davacı tarafça ileri sürülen senet ile sözleşmenin aynı tarihli olması senedin teminat senedi olarak değerlendirilmesi için yeterli olduğu iddiası ise mesnetsiz olduğunu, zira senedin teminat senedi olduğunu ispat ancak yazılı bir belge ile mümkün olduğunu, oysa davacı tarafça müvekkiline teminat senedi verildiğine ilişkin herhangi bir yazılı belge mevcut olmadığını, tüm bu nedenlerle davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, takibe konu bononun arka tarafına "..bu senet iş karşılığı verilmişdir senet işe başladığımda iade edilecek" yazılarak ... tarafından imzalandığı, bu senedin teminat senedi olup olmadığı hususunda taraflar arasında düzenlenen sözleşmede bir ibare bulunmadığı, her ne kadar davalı tarafça takibe konulan bononun teminat senedi olduğuna dair taraflar arasında yapılan sözleşmeye hüküm konulmamış olsa da, senedin arka tarafına yazılan ibarelere göre bu senedin inşaat işine başlamanın teminatı olarak davacı tarafça davalıya verildiği, davacı tarafça işe başlandığı, bu senedin işin ayıpsız olarak yapılmasına teminat olarak verilmediği,

senet arkasına yazılan cümlenin lafsından bu durumun açık olduğu, yorum yolu ile tarafların arzu etmediği bir sonuca varılamayacağı, bu sebeple ayıplı ifa halinde icra takibine konulamayacağı, işe başlamanın teminatı olarak verilmekle işe başlanması ile davacıya iadesi gerektiği halde iade edilmeyerek icra takibine konulduğu, davacının davasında bu sebeplerle haklı olduğu ve davalının takibinde haksız ve kötüniyetli olduğu,

davalının ayıplı veya eksik ifadan kaynaklanan yasal haklarını dava yolu ile kullanabileceği, işe başlamanın teminatı olarak verilen senede dayanılarak alacak tahsilatı yapılamayacağı, taraflar arasında başkaca bir inşaat olduğuna dair iddia ve savunmanın da bulunmadığı, iş bu senedin sözleşme konusu inşaat sebebiyle verilmiş olduğu ve davalıya alacak hakkı vermediği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davacının Gebze ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında takip konusu olan 40.000,00 TL bedelli 27/01/2011 düzenleme tarihli bonodan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, takibin derhal durdurulmasına ve icra takibinin davacı yönünden iptaline, davalı borçlu takibinde haksız ve kötüniyetli olduğundan takip konusu asıl alacağın 40.000,00 TL'nin %20'si oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Davalı vekili istinafında, davacı tarafından inşaatın sözleşmeye uygun olarak yapılmadığını ve ayıplı olarak inşa edildiğini, çatının lentoları ve direklerinin yapılmadığını,

çatının üst ziftle kaplanması gerekirken ve kaplamadan sonra ondülin koyulması gerekirken ucuz malzeme kullanılmak adına köpük koyularak ve köpükten sonra ondüle kaplanarak inşaatın ayıplı olarak yapılmasına sebebiyet verildiğini, inşaattaki eksikliklerin bunlarla sınırlı olmayıp birçok kusur bulunduğunu, alınan bilirkişi raporunda eksikliklerin tespit edildiğini ve söz konusu eksikliklerin gizli ayıp niteliğinde olduğunun mütalaa edildiğini, dava konusu inşaatın denetiminin ...

Denetim firması tarafından yapıldığını ve Yapı denetim firmasından müvekkiline keşide edilen ihtarname ile inşaatın çatısının ruhsat, proje ve eklerine uygun yapılmadığının bildirildiğini, bu nedenle yapılan inşaata onay verilmediğini, davacı tarafın kusuru ile inşaatı hatalı yapmasından dolayı dava konusu taşınmaz için müvekkilince iskân alınamadığını, sözleşmenin 5.maddesinde, sözleşmede öngörülen sürede inşaatın bitirilememesi halinde geciken her gün için toplam maliyetin %0.10’u oranında gecikme tazminatı kararlaştırıldığını, Gebze Belediyesince inşaat ruhsatının 26/04/2011 tarihinde verilmiş olup,

inşaatın yukarıda da belirtildiği gibi henüz tamamlanmadığını, sözleşmede geciken her gün için 130,00 TL gecikme tazminatı ödeneceğinin belirtildiğini, ruhsat tarihinden dava tarihine kadar 2192 gün geçmiş olup, inşaatın tamamlanmadığını, dolayısıyla müvekkilinin davacıdan 284.960,00 TL’lik gecikme tazminatı alma hakkı bulunduğunu, mahkemece davanın kabul edilmesinin gerekçesi olarak davaya konu senedin arka tarafında “…bu senet iş karşılığı verilmiştir senet işe başlandığında iade edilecektir.” şeklinde ibare olmasının gösterildiğini, takibe konusu senette inşaat işi karşılığı şeklinde ibare bulunduğunu,

taraflar arasındaki sözleşmede ise müvekkiline senet verildiği yönünde herhangi bir kayıt bulunmadığını, dolayısıyla senedin bu sözleşme gereğince verildiğine dair herhangi bir yazılı delil bulunmadığını, bu nedenle senedin kambiyo senedi vasfının etkilenmeyeceğini, senet ile sözleşmenin aynı tarihli olmasının senedin teminat senedi olarak değerlendirilmesi için yeterli olmadığını, davacı tarafça müvekkiline teminat senedi verildiğine ilişkin herhangi bir yazılı belge sunulmadığını, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 22/12/2016 tarih ve 2016/2003 E, 2016/16104 K sayılı kararı ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 22/12/2016 tarih ve 2016/6657 E,

2016/16109 K sayılı kararlarından da anlaşılacağı üzere davaya konu senedin teminat senedi vasfında olmadığını, senedin teminat senedi olduğu kabul edilse dahi dosyada kaim bilirkişi raporu doğrultusunda bu niteliğini kaybettiğinin açık olduğunu, bu nedenle senedin icra kabiliyetini haiz olduğunu, yerel mahkeme kararında gerekçe olarak gösterilen ibarenin ise işbu dava bakımından herhangi bir değeri bulunmadığını, mahkemenin tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olduğunu, davacı tarafça kararın gerekçesinde belirtilen hususun yargılamanın hiçbir aşamasında ileri sürülmediğini,

sözleşmenin 5.maddesinde işe başlama süresinin inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren 3 ay olarak belirlendiğini, 2011 yılında imzalanmış sözleşmenin teminatı olarak 2016 vade tarihli senedin verildiğinin kabul edilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, senedin teminat senedi olarak kabulü halinde inşaatın ayıplı olarak yapıldığının bilirkişi raporu ile tespit edildiğinden senedin icra kabiliyetini haiz olduğunu belirterek, kararının kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, TBK'nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi kapsamında verilen bono nedeniyle menfi tespit talebine ilişkin olup, bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir.

6102 sayılı TTK'nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir.

Anılan kanunun 5. maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.

Öte yandan 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi uyarınca dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemeleridir. Uyuşmazlık, taraflar arasında düzenlenen 27/01/2011 tarihli inşaat yapımı sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Davacı tarafından davalıya verilen bonoya dayalı olarak başlatılan icra takibinde davacının borçlu olmadığının tespiti talep edilmektedir. Dava ve takibin konusunun bono ya da çek gibi bir kambiyo senedine dayalı olması tek başına davanın ticari dava olduğunu göstermez. Mahkemenin görevini tayin için tarafların tacir olup olmadığı, uyuşmazlığın ticari ilişkiden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve aralarındaki hukuki ilişkinin niteliğine bakılması gerekmektedir.

Davaya konu sözleşmenin imza kısımlarında sadece tarafların isimleri yazılı olup tacir olduklarını gösterir herhangi bir kaşe bulunmamaktadır. Sözleşmenin başında ... Ltd. Şti. yazmakta ise de, sözleşmenin 1.maddesinde müteahhit olarak sadece ... adı yazılı olup, bu kişinin söz konusu şirket adına sözleşmeyi imzaladığına dair bir kayıt ve buna dair dayanak yetki belgesi bulunmamaktadır.

Ayrıca dosya içinde bulunan yapıya ait mimari proje ve tutanak evrakı arasında yer alan belgelerde yapı müteahhidinin adı ... Ltd. Şti. olarak gözükmekte olup, diğer bir kısım belgelerde ise sadece ...'ın adı yazılıdır. Kaldı ki sadece yüklenicini tacir olması da Ticaret Mahkemesinin görevli olması için yeterli olmayıp, davalı arsa sahibinin de tacir olması gerekmektedir.

Bu durumda, mahkemece tarafların tacir olup olmadığı ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmeleriyle ilgili hususlardan doğup doğmadığı açıklığa kavuşturulmak suretiyle, böyle bir durum mevcut değil ise taraflar arasındaki davaya bakma görevinin asliye ticaret mahkemesine değil, asliye hukuk mahkemesine ait olduğu göz önünde bulundurularak, davayı görüp sonuçlandırma görevi asliye hukuk mahkemesine ait olduğundan görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, bu şeklide bir araştırma ve değerlendirme yapılmaksızın davanın esası hakkında bir karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.