İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/840 K.2019/1300

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dilekçe ve beyanlarında özetle; davalıya ait ... Sokak No:...

İzmit adresinde (... ada, ... parselde kayıtlı) taşınmaz üzerine 23 konutluk bina yapım işini müvekkili davacı firmanın yüklendiğini, yapılan iş kapsamında 4 adet hakediş yapıldığını, bu hakedişlerin davalı tarafından ödendiğini, iş devam ederken 16.11.2012 tarihinde ''Ek Sözleşme'' imzalandığını ve bu ek sözleşmeyle ilk sözleşmenin birkaç madde dışında feshedildiğini, ek sözleşmeye göre belirlenen işlerin 30.11.2012 tarihine kadar tamamlanması öngörülmüş,

belirlenen sürede işin tamamlanmaması durumunda ise yüklenicinin gecikilen ilk 1 ay için hakkediş tutarının %10 u kadar ceza ödeyeceği ve iş sahibinin sözleşmeyi feshedebileceği öngörülmüşken, sözleşmede belirlenen 1 aylık süre beklenmeden, 03.12.2012 tarihinde sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini, kalan işlerin kendilerine tamamlattırılmadığını, kalan işlerin 2 adet rögar kapağı, 3 adet dublex dairenin çatı katı, cam yünü montaj işi ve 8 m2 çatı imalatından ibaret olduğunu, bu işlerin toplam bedelinin 2.792,72 TL olduğunu, yaptıkları işlerin toplam bedelinin ise 92.343,44 TL olduğunu,

92.343,44 TL+ KDV = 109.209,85 TL alacakları bulunduğundan bahisle bu miktar alacağın tahsilini ve ayrıca müvekkilinin sözleşmeden doğan ve tespit raporu ile sabit olan alacağını ödemekten imtina eden davalının taşınmazları üzerine devir ve temlikinin önlenmesi yönünden ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ve beyanlarında özetle; davacının Kocaeli 2.Asliye Ticaret Mahkemesinde 2013/22 D.iş dosyası ile yapılan tespiti kabul etmediklerini, davacının eksik bıraktığı ve ayıplı işleri davalının başka taşeronlara tamamlattırdığını , davacının sözleşmenin feshinden sonra değil, müvekkili tarafından işlerin tamamlanması beklendikten sonra tespit yaptırdığını ve müvekkili tarafından başka taşeronlara tamamlattırılan işlerin de kendisi tarafından yapılmış gibi gösterildiğini, ilk sözleşmeye göre belirlenen 530.000 TL +KDV nin içinde bahçe duvarı yapılması işinin de olduğunu,

ek sözleşmeye göre bahçe duvarı yapım işinin davacıdan alındığını, bu nedenle davacıya sözleşme bedelinin tamamını ödemek zorunda olmadıklarını, bahçe duvarı işinin en az 35.000 TL olduğunu, davacıya tüm ödemelerin dışında, elektrik ve mekanik işleri için ayrıca 29.000 TL+KDV ödeme yaptıklarını, davacının gerçek alacağının 10.000 - 15.000 TL civarında olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda 18/01/2018 tarihli karar ile.

"1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE. 68.944,83-TL nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE," şeklinde karar verildiği görülmüştür.

Davalı vekilinin 07/03/2018 tarihli istinaf başvuru dilekçesi ile; mahkemenin hükme esas aldığı talimat bilirkişi raporu ile bu raporun dayanak yapıldığı raporda ayıplı imalat sonrasında müvekkili şirketin başka firmalara yaptırdığı ayıplı ve eksik iş bedellerinin düşülmediğini, mekanik işlerde yoruma gidilerek kalorifer tesisatı, kombi gibi işlerin sözleşme kapsamında olmadığı yönündeki görüşü ile ilk raporundaki %25 oranının %45'e yükseltilmesinin hatalı olduğunu, taraf defter ve kayıtlarının incelenmediğini, davacının sözleşme ile duvar inşaat işini de üstlendiğini, bedelinin 31.500-TL + KDV olarak ihtilafsız olduğunu,

bu bedelin ilk 2 bilirkişi raporunda benimsenmesine rağmen son bilirkişi raporunda 26.828-TL olarak hesaplanıp mahsup edildiğini, KDV üzerinden hüküm kurulduğunu ve dava dilekçesinde reeskont faiz talep edilmesine rağmen mahkemece avans faizine hükmedilmiş olmasının hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Dava.

Taraflar arasında imzalanan anahtar teslim inşaat sözleşmesinden kaynaklı 5. Hakediş bedelinden eksik imalatların tenzili suretiyle kalan bedelin tahsili talebine ilişkindir.

Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.Davalı iş sahibinin istinaf dilekçesi doğrultusunda taraflar arasındaki ihtilafın hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı iş sahibi tarafından sözleşmenin fesih tarihinden tespit tarihine kadar başka firmalara yaptırıldığı iddia edilen ayıplı ve eksik iş bedellerinin 5.hakedişten düşüldüğü, mekanik işlerde eksik imalat oranının ilk 2 raporda %25 iken hükme esas alınan bilirkişi raporu ile dayanak raporda oranın %45'e çıkarıldığı,

bahçe duvar inşaat işi bedelinin 31.500-TL + KDV iken ve ilk 2 bilirkişi raporunda bu bedel kabul edilmiş iken hükme esas alınan bilirkişi raporunda ve dayanak raporda bedelin 26.828-TL olarak hesaplandığı, KDV üzerinden hüküm kurulduğu ve faizin cinsi noktasında toplanmaktadır.

TBK'nın 474.maddesinde, "iş sahibi, eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları var ise buna uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Taraflardan her biri giderini karşılayarak eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.Eksik ve ayıplı iş kavramları birbirinden farklıdır.

Eğer yapılan işin eksik olduğu kabul edilir ise, eserin teslimde yapılacak muayene ve ihtara gerek kalmaksızın zaman aşımı süresi içerisinde bunun her zaman talep edilebilmesi mümkündür. Oysa ayıplı mal söz konusu ise, TBK 474.maddesi gereği iş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirerek ayıpları var ise bunu uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirmek zorundadır.

İş sahibi TBK 474.maddede açıklanan süre içerisinde açık ayıplar nedeniyle muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmez ise yüklenici sorumluluktan kurtulur. Bununla birlikte gizli ayıplar nedeniyle yüklenicinin sorumluluğu devam eder.

Somut olayda, davalı iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi ile eserin teslim alındığı davalı tarafından iddia olunan ayıplı işlerin yapılan mahkeme tespitinden önce davalı tarafça bilinmesinin mümkün olmayacağı ancak davalı tarafça yüklenici davacı firmaya her hangi bir bildirimde bulunmadığı dosya kapsamı ile sabittir. Davalı taraf TBK 474. madde yer alan bildirim zorunluluğunu yerine getirmemiştir.

Bu nedenle TBK 477. maddesi gereği eseri kabul etmiştir.Her ne kadar davalı tarafça eksik ve ayıplı işlerin kendileri tarafından 52 günlük süre içerisinde 3.kişilere yaptırıldığı iddia edilmiş ise de, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatları gereğince eser sözleşmesinde sözleşme konusu imalatların o sözleşmenin yüklenicisi tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilir. Karinenin aksini ispat yükümlülüğü iş sahibine aittir.

Eserin tesliminden sonra eksik ve ayıplı işler tutanak veya raporla belirlenmiş ise eksik ve kusurların da iş sahibince giderildiği karine olarak kabul edilir, bu karinenin aksini ispat yükümlülüğü de yükleniciye aittir.Somut olayda işlerin davalı tarafından eksik ve ayıplı olarak alındığına dair bir tutanak yada tespit raporu alınmamıştır. O halde ispat yükü davalıdadır.

Davalı iş sahibince, mekanik işlerdeki eksikliğin %45 olarak kabul edilmesi ve bu oranın içine radyatör, vana ve bağlantı parçalarının sözleşme kapsamı içinde olmadığı yönündeki hükme esas alınan bilirkişi raporuna itiraz edilmiştir.Bu yönde yapılan incelemede, taraflar arasında akdedilen anahtar teslim inşaat sözleşmesinin eki niteliğindeki 03/04/2012 tarihli sözleşme başlıklı belgenin "SÖZLEŞMENİN KONUSU" konulu 2. Maddesinde, "yüklenici iş bu sözleşme kapsamında iş verenin ... ili, ... ilçesi, ... sokak No:... ada, parsel ....,

.../KOCAELİ adresinde inşa edilecek 23 konutluk bina inşaatı işlerinin ekli proje ve keşif özetinde belirtilen kaba inşaat için gerekli her türlü malzemenin şantiyeye nakliyesini, işçiliğini ve montajını her türlü ekipman ile yardımcı malzemelerinin temini ve kabullerinin yapılmasını, 530.000-TL+ KDV'ye, ince işlerde işverence ayarlanan ve seçilen firmanın toplam rakamının %5 kar koyup işverene fatura edecektir" şeklinde yapılan düzenleme ile "BİRİM FİYAT ESASLARI" başlıklı 3.3.maddesinde, "birim fiyatlar sabit olup ekte belirtilmiştir.

Birim fiyatlar her türlü malzeme, işçilik, proje bedelleri, nakliye, montaj, test, deney, işletmeye alma masrafları, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, keşifte belirtilmeyen hususları ve yüklenici karını ve risklerini iş bu sözleşmede belirtilen diğer her türlü yüklenici taahhütlerini kapsamaktadır" şeklindeki düzenleme ve davacı şirket ile dava dışı ...

TESİSAT arasında imzalanan 14/04/2012 tarihli "SÖZLEŞME" başlıklı belgenin 2.maddesinde " yüklenici iş bu sözleşme kapsamında işverenin ... ili, ... ilçesi, ... sokak No:... adresinde yapılacak pis su, temiz su, kalorifer tesisat, yağmur inişleri, vitrifiye montajları, radyatör ve kombi montaj işçilikleri,

doğalgaz kolon ve daire içi gaz tesisat işlerini ekli proje ve keşif özetinde belirtilen malzemelerin işçiliğini ve montajını her türlü ekipman ile yardımcı malzemelerin teminine ve kabullerinin yapılmasını birim fiyat esasına göre götürü bedel üstlenmiştir" şeklindeki düzenleme ile "BİRİM FİYAT ESASLARI" başlıklı 3.3.maddesinde "birim fiyatlar sabit olup ekte belirtilmiştir.

Birim fiyatlar her türlü malzeme, işçilik, proje bedelleri, nakliye, montaj, test, deney, işletmeye alma masrafları, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, keşifte belirtilmeyen hususları ve yüklenici karını ve risklerini iş bu sözleşmede belirtilen diğer her türlü yüklenici taahhütlerini kapsamaktadır" şeklindeki düzenleme karşısında radyatör, vana ve bağlantı parçalarının sözleşme kapsamı içerisinde olmadığı yönündeki hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunun yorumunun ve dolayısıyla bu heyet raporunu esas alan yerel mahkeme kararının hatalı olduğu anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan sözleşme maddeleri kapsamında davalı-iş sahibi vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, radyatör, vana ve bağlantı parçalarının sözleşme kapsamına girmediği yönündeki bilirkişi heyet raporu esas alınarak verilen yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, sözleşme maddelerinin değerlendirilmesi suretiyle ve alınan bilirkişi raporlarındaki çelişkilerin giderilerek denetime elverişli yeni bir bilirkişi heyet raporu aldırılmak suretiyle yeniden hüküm tesis edilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.