İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2019/1499 K.2022/1095

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 01/02/2012 tarihli sözleşme ile Trabzon Akyazı Spor ve Kültür Kompleksi yapımı için gerekli dolgu ve tahkimat yapımı işi için gerekli dolgu maddesinin çıkarılması, yüklenmesi ve Akyazı şantiye sahasına nakliyesi ve boşaltılması işinin, sözleşmenin 6. 7. ve 8. maddelerindeki hükümlerde belirtilen bedel karşılığında yapılması hususunda anlaştıklarını, sözleşme hükümlerinin eksiksiz olarak yerine getirildiğini,

sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen "hak ediş düzenleme usulü" ve "ödemeler" hükümlerinde açıkça belirtildiği üzere "hak edişler imzalanıp kesintiler yapıldıktan sonra geriye kalan hak ediş tutarının % 40’ı fatura kesildiği tarihten itibaren 30 gün, kalan % 60’ı fatura tarihinden itibaren 45 gün vadeli ödenecektir" emrine rağmen ödeme yapılmadığını, icra takibine konu 24/12/2012 tarihli ve ... nolu ve 113.280,00 TL miktarlı faturanın ihtarname ile gönderildiğini, davalı tarafça şirketin böyle bir borcu olmadığını ve taraflar arasında bir ticari ilişkinin olmadığını bildirerek gönderilen fatura içeriğine ve faturaya itiraz ettiklerini,

müvekkili şirkete ait ticari defterler incelendiğinde görüleceği üzere; hakedişler toplamı 113.200,00 -TL olduğunu belirterek İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takibe itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20 tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davanın zamanaşımı süresinde açılmadığını; müvekkili ile davacı şirket arasında imzalanan 01.02.2012 tarihli sözleşmenin 4.maddesinde işin süresinin 60 gün olarak kararlaştırıldığını, sözleşme süresinin 01.02.2012-31.03.2012 tarihlerine ilişkin olduğunu, ancak söz konusu tarihlerde davacı tarafından sözleşmeye konu bir iş gerçekleştirilmediğini, iddiasını ispatlama yükünün davacı tarafa ait olduğunu, sözleşmenin açık hükmüne göre davacıya ödeme yapılabilmesi için günlük kantar fişlerinin her iki taraf yetkilisi tarafından imzalanması ve bu fış üzerinde mutabakat olması gerektiğini,

müvekkili yetkilisinin imzasına haiz 01.02.2012-31.03.2012 tarihlerine ilişkin kantar fisi bulunmadığını, fişleri dosyaya ibraz edilmeden davacının, iddiasını ispatlamış olamayacağını, davacı tarafından gönderilen faturanın yasal süre içerisinde davacıya iade olunduğunu belirterek davanın reddine, davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; somut olayda edimini tamamen yerine getirdiğini iddia eden davacı taşeronun, bunu sözleşmede öngörülen usulde ve davalıdan sadır herhangi bir delil ile ispat edemediği, davacının sözleşmeden doğan edimini ifa ettiğini ispat külfeti altında olup, dosyada mevcut deliller itibariyle işbu ispat külfetini yerine getirmiş sayılamayacağı;

davacı, faturada belirtilen hizmeti davalıya verdiğini ve bu hizmeti yaptığını usulüne uygun olarak ispat etmesi gerektiği, verilen hizmet ile ilgili fatura düzenlenmiş olduğu halde hizmetin teslimiyle ilgili belge düzenlenmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve tüm dosya kapsamına göre davacının istenebilir bir alacağının olmadığı, davacının davasını ispatlayamadığı gerekçesi ile davanın reddine, davacının kötüniyeti ve ağır kusuru tespit edilemediğinden ve şartları oluşmadığından davalının tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; mahkemenin 26/10/2018 tarihli 7.celsesindeki 1 numaralı kararının usule aykırı olduğunu.

16/12/2016 tarihli ön inceleme duruşmasındaki 3. ve 5. karar gereği verilen karar neticesinde dosyadaki eksik hususlar ve dava dilekçesindeki deliller ayrıntılı bir şekilde mahkemeye sunulduğu, mahkeme kaleminin delil listesini tutanakla mahkeme kasasına aldığını; bu deliller ve taleplerinin bilirkişi incelemesinde ve mahkemenin taktirinde göz önünde bulundurulmayarak usul hatası ile eksik inceleme sonucu hatalı karar verildiğini.

03/04/2018 tarihli raporda bilirkişinin bu delilleri incelemeden hatalı eksik rapor verdiğini; taraflar arasında sözleşmeye konu bir işin ifası ile beraber fatura düzenlenerek davacı tarafın ticari defterlerinde usulune uygun olarak kayıt altına alındığını; delil listesinde olmasına rağmen, sevhen bilirkişiye inceleme günü sunamadığı ticari defterin tekrar incelenmesi için izin vermesi gerektiğini;

bilirkişinin sunulan deliller arasında ki karıtar ve yakıt fişlerinin çok fazla olması nedeni ile ayrıntılı bir şekitde tasnif edilmedikçe incelemesinin mümkün olamayacağını beyarı ederek kantar fişlerini davacı tarafa teslim ettiğini, bu evrakların incelenmemesinin usule aykırı olduğunu; bilirkişi raporunda kantar fişleri incelendiğinde fişlerde taraflarırı imzasımın bulunmadığı yalnızca paraf bulunduğu dolayısıyla delil niteliğini taşımadığı beyanının haksız ve hukuka aykırı olduğunu;

bilirkişinin dikkate almadığı tüm kantar fişlerinde davacı müvekkil ve yüklenici firma adının, dolgu malzemesinin geldiği yer olarak müvekkilinin harfiyat malzemesini topraktan çıkardığı yer olan deliklitaş mevkii ve ayrıca delil listesinde dinletilmesini istediği tanığın sahibi olduğu nakliye kamyonlar, plaka plaka belirtilerek kantar fişleri düzenlendiğini;

yaklaşık 1500 ayrı kantar fişinde tüm bu ibareler varken aylar süren dolgu malzemesinin akyazı stadı projesinin alanına dökülürken bu hususun dikkate alınmaması ile düzenlenen rapora dayalı hüküm tesis edilmesi halinde, telafisi mümkün olmayanı zararlar oluşabileceği gibi davalı tarafın sebepsiz zenginleşeceğini; çünkü, önceki dilekçelerinde beyan ettiği üzere aynı kantar fişleri ile davalı tarafın ana yükleniciden dolgu sahasına dökülen dolgu malzemesinin bedelini aldığını; bilirkışi raporlarından da belli olacağı üzere, dava konusu işin ifası için 3. Kişilere 74.356 ,99 TL ödeme yaptığının sabit olduğunu;

hizmetin ifasına konu mevcut kantar ve yakıt fişlerini çeşitli sıralamalara ayırarak farklı exsel listeleri halinde dosyalara ayırarak, mevcut delilleri de aynı şekilde sıralayarak 23/02/2018 tarihli duruşmada bilirkişiye teslim edilmesine hazır bulundurulduğunu. 3613 sayılı maden kanunu'na göre, her türlü madenin sevk fişi ve sevkiyat güzergahı üzerindeki en yakın kantardan alınmış kantar fişi ile nakledilmesinin mecburi olduğunu.

4734 sayılı kamu ihale kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve buna bağlı olarak yayımlanan yönetmelikler, tebliğler ve kararlara dayanarak kamu kurumlarının yetkililerince çıkarılan akaryakıt ve yakıt teslim alma talimatı'nın 9'uncu maddesinde kantar fişinin kullanılması zorunlu durumların belirtildiğini.

Kantar fişi, VUK'na göre düzenlenmesi ve ibrazı zorunlu belgeler arasında sayılmamış olmasına rağmen ticari hayatın gerekleri uyarınmca kullanılması çok önemli bir işpat belgesi olduğunun yargı kararlarında ifade edildiğini; davaya konu hizmetin gerçekleştiğine dair tüm kantar fişlerinin asılları ve tüm kayıtlarının kantarı işleten firma olan kantar fişleri ve davacı akbulutlar otomotivin kaç sefer yaparak kaç araba ile hangi zaman dilimleri içerisinde kaç ton dolgu malzemesini döküm sahası içerisine taşıdığı ilgili alana kantarı kuran ve işleten aynı zamanda ana yüklenicinin firması olan ...

AŞ'de mevcut olduğunu; mahkemeden daha önceki delil listesinde gerektiğinde talep edilmesini beyan ettiği bu kayıtların ilgili kantar firmasından istenerek incelenmek üzere bilirkişiye sunulmasını talep ettiğini. Yargıtay 15 HD 2012/4196 E 2013/2887 K. 03/05/2013 T.

13 HD 2014/4118 E, 20114/30226K, 01/10/2014 Tarihli kararlarının emsal olduğunu; dolgu maddelerinin kantarda tartılarak ve fiş düzenlenip kantarcı tarafından imza altına alınarak döküm sahasına kabul edildiğini; davalı firmanın aynı kantar fişleri ile ana yüklenici firmadan yada ilgili kamu kurumundan dolgu alanına boşaltılan herbir araç başına hakediş usulune uygun olarak ödeneğini aldığını; mahkemenin bu belge ve dökümanları ilgili ana yüklenici firma ya da kurumdan bilirkişi incelemesine dahil etmek üzere istemesini talep ettiğini;

davalı tarafın iddia ettiği üzere proje alanına sözleşme süresi içerisinde sözleşmeye konu miktar kadar dolgu malzemesi boşaltımının yapılamamasının sebebi mevcut projenin iklim ve doğa şartları ile birlikde mevcut ana yüklenicilerin projeyi geciktirmesinden kaynaklandığını; faturaya konu hakedişi ana yükleniciden tahsil edip davalı taşeron müvekkiline ödeme yapmamasının iyiniyetden uzak bir tutum olduğunu; davalının sözleşmeye konu mal ve hizmeti istemediğini bildirmediğini; davacı tarafından düzenlenen faturanın davalı tarafa gönderilene kadar davalı tarafça müvekkiline uyarı mahiyetinde bildirim yapılmadığını belirterek,

yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı taşeron, davalı ise iş yüklenicidir.

Taraflar arasında 01.02.2012 tarihli sözleşmenin, Trabzon Akyazı Spor ve Kültür Kompleksi Yapımı için Gerekli Olan Dolgu ve Tahkimat Yapımı işi için gerekli olan dolgu malzemesinin Taşeron’un Kutluğun Köyünde yer alan kendine ait ariyet ocağından dolgu malzemesinin çıkarılması, yüklenmesi ve Akyazı Şantiye sahasına nakliyesi ve boşaltılması işine ilişkin imzalandığı ihtilafsız olup, davacı tarafça iş bedelinin tahsili için başlatılan takibe davalı tarafça itiraz edilmiştir.

Davacı tarafça açılan itirazın iptali davasında, davalı tarafça sözleşme kabul edilmiş ise de işin yerine getirilmediği savunulmuş; mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı tarafça istinaf yoluna başvurulmuştur. Davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile, 11/03/2014 tarihinde başlatılan ilamsız icra takibinde 113.280,00 TL fatura alacağı, 15.133,74 TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 128.413,74 TL nin tahsilinin talep edildiği, davalı borçlu vekilinin borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmaktadır.

Eser sözleşmesi, iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. TBK’nın 470 ve devamı maddelerine göre, yüklenici bir bedel karşılığında iş sahibine bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de yapılan iş karşılığı bir bedel ödemeyi yükümlenmiştir.

Yüklenici, eseri sözleşmeye fen ve sanat kurallarına ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak imal edip, tam ve eksiksiz olarak süresinde iş sahibine teslim ettiğini, iş sahibi de iş bedelini ödediğini ispatla yükümlüdür. Taraflar arasında eser sözleşmesinin düzenlendiği ihtilafsız olup, işin yapılap teslim edildiğini ispat külfeti davacı taşerondadır.

Mahkemece 26/10/2018 tarihli celsede; davacı vekilinin HMK'nın 140/5 maddesi gereğince 2 haftalık kesin süre içerisinde talepte bulunmadığı ve bilirkişi incelemesinden sonra başka yerden delil getirtilmesine yönelik dilekçe verdiği, davalı vekilinin delil ibraz süresi sonunda delil toplanmasına muvafakat etmediği gerekçesi ile müzekkere yazılarak delillerinin toplanması talebinin reddine karar verilmiş ise de davacı vekili tarafından delil olarak kantar fişlerine dayanılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen 01.02.2012 tarihli sözleşmenin Hakediş Düzenleme Usulü, Ödemeler ve Kesintilere ilişkin 10. maddesinde, "Taşeronun her ayın son gününe kadar yapmış olduğu (...) işlerin İmalal tespitleri yapılır, bir sonraki ayın 15'ine kadar, ödemeye esas imalat pursantajına göre, hakediş düzenlemesi yapılır.

Ödemeler, her gün taşeronun getirdiği malzemeye ait kantar fşleri toplanarak karşılıklı mutabakatla, aylık hak edişe esas olacak şekilde taraflarca imzalanacaktır. Hakedişlerde günlük mutabakatı yapılmış kantar fişleri tutanakları esas alınacaktır. Düzenlenen hakedişler işveren şantiye yetkilleri ve taşeron tarafından imzalanacaktır. Tanzim edilen hakedişe göre taşeron faturayı kesecek ve ödeme düzenlenen bu faturaya istinaden yapılacaktır.

Tüm kesintilerden (Yemek, Ambar, Koğuş, İhzarat, Ceza, Teminat, Stopaj, KDV vs.) sonra ödeme yapılacaktır. Hakedişler imzalanıp, kesintiler yapıldıktan sonra geriye kalan hakediş tutarının %40ı fatura tarihinden itibaren 30 gün, kalan %60'ı fatura tarihinden itibaren 45 gün vadeli ödenecektir." düzenlemesi yapılmıştır.

Mahkemece yapılan inceleme sonucu alınan 03/04/2018 tarihli raporda; davacının, inceleme günü ibraz ettiği kantar fişlerinde tarafların imzası bulunmadığı, yalnızca paraf bulunduğu, bu parafında kime ait olduğu tespiti mümkün olmadığı; cari hesap kartlarının ise, elle tutulduğu, tarafların imzasını taşımadığı, mahkeme kasasına ibraz edilen nakliye firması fatura tutarını yansıtmadığı; akaryakıt alım fişlerinde, akaryakıt istasyonu firmasının düzenlediği iki fatura toplamını yansıtmadığı;

taraflar arasındaki 01/02/2012 tarihli sözleşmede karar altına alınan hükümlerden, yer teslim tutanağı, iş programı, taraflar tarafından imzalanmış kantar fişleri, hakedişlerin dosyasında mevcut olmadığı; sözleşme konusu yerin davalı tarafından teslim edilmediğine, kantar fişleri'nin imzalanmadığına hakedişlerin düzenlenmediğine, işin davalı işveren tarafından geciktirilmiş olması sebebi ile gecikilen süre için süre uzatım talebine,

davalı tarafın sözleşme ile taahhüt edilen yükümlülüklerini yerine getirmemiş olması nedeni ile sözleşmenin tek taraflı fesh edildiğine dair davacı tarafından düzenlenen fatura tarihi olan 24/12/2012 tarihine kadar taraflarca yazılı bildirimin dosyada mevcut olmaması sebebi ile, davacı tarafından sözleşme gereği işin yapılıp yapılmadığı ve tonajının hesap ve tespit edilmesinin teknik olarak mümkün olamayacağı belirtilmiştir.

Ancak; davacı tarafça işin yapıldığı belirtilerek aynı kantar fişlerine göre davalı tarafın ana yükleniciden dolgu sahasına dökülen dolgu malzemesinin bedelini aldığı belirtildiğine göre; mahkemece, ana yükleniciden yapılan işe ilişkin davalı ile ilgili tüm belgeler ve kantar fişlerini düzenleyen ...

Ticaret AŞ'den bu kantar fişlerinin de sorulmak ve denetlenmek suretiyle, davalının ödeme aldığı kamyon plakalarına göre davacının ölçüm yaptırdığı kantar fişi bulunup bulunmadığı belirlenerek bilirkişiden ek rapor alınması, gerekirse mahallinde keşif yapılmak suretiyle, toplanan deliller kapsamında davacının sözleşme gereği yaptığı iş olup olmadığı, yapmış ise talep edebileceği alacak belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.