İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2019/306 K.2019/1084

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı ... Ve Tic. Ltd.

Şti ile düzenlenen 22/08/2017 tarihli sözleşme gereğince davalıya ait binanın güçlendirme işlerini yapıp 08/03/2018 tarihinde tamamlayarak teslim ettiğini, taraflarca onaylanan 8 hakediş düzenlendiğini, yükleniciden 4.000.000,00 TL'nin üzerinde alacağı bulunmasına rağmen tahsil edemediğini, müvekkilinin alt yüklenici olup TMK’nun 893/3 maddesine göre kanuni ipotek hakkına sahip olduğunu, inşaatçı ipoteğinin geçici tescil şerhinin mahkemeden dava yoluyla talep edilebileceğini,

tarafların alt yüklenicinin alacağının miktarında veya teminat gösterilmesinde anlaşamaması halinde inşaatçı ipoteğinin tescili davasının görülmesi ve verilecek kararın kesinleşmesi sürecinin uzaması ihtimali gözetilerek geçici şerh davası açılabileceğini belirterek, dava sonuçlanıncaya kadar dava konusu taşınmazın üçüncü kişilere devrinin önlenmesi ve inşaatçı ipoteğinin tesciline ilişkin geçici şerh verilmesi yönünde ihtiyati tedbir şerhi verilmesine,

davalı şirketin maliki bulunduğu İstanbul ili, .... parsel üzerine TMK'nın 893. ve 1011. maddeleri, Tapu Sicil Tüzüğü'nün 48 ve 50.maddeleri gereği davacı şirket lehine inşaatçı ipoteğinin tescili ile ilgili şerh verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 01/06/2018 tarihli dilekçesinde; inşaatı 08/03/2018 tarihinde tamamladıklarını, en geç 08/06/2018 tarihinde 3 aylık süre geçmeden TMK'nın 895/II maddesi gereğince tescilin yapılması gerektiğini belirterek, zamanın daralması nedeniyle bu konuda bir karar verilmesini istemiştir. Mahkemenin 01/06/2018 tarihli ara kararı ile, talebe konu ihtiyati tedbirin dayanağının TMK'nın 893.

Maddesine göre açılmış kanuni ipotek hakkının tescili ve geçici tescil şerhi verilmesine ilişkin olup, geçici şerh davasının diğer koşullar bakımından yüklenici ipoteğinin tescili davası ile aynı koşulları taşıdığı, davacının davayı 3 aylık süre içinde açtığı, ancak tescilin yapılması için alacağın taşınmaz maliki tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karar bağlanmış olması gerektiği, uyuşmazlığı çözer şekilde ihtiyati tedbire karar verilemeyeceği, bu hususta emsal içtihatlar bulunduğu, talebin yargılamayı gerektirdiği,

bu nedenle davacının tedbiren geçici tescil isteminin reddi gerektiği, yine para alacağının teminat altına alınması için ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği gerekçesiyle, yerinde bulunmayan ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili, davacı tarafın işyerinden en son 2017 yılı Aralık ayında ayrıldığını, 3 ay içinde dava açılmadığını, hak edişlerin de en son 2018 yılı Ocak ayında yapıldığını, davacının ise 16.05.2018 tarihinde bu davayı açtığını, davacı tarafın iddialarının doğru olmadığını, davacının yükleniciden 4.000.000,00 TL alacağı bulunmadığını, taraflar arasında düzenlenen 06/04/2018 tarihli protokolde davacının davalıdan hiçbir alacağının bulunmadığının açıkça belirtildiğini, davacının iddia ettiği alacağın malik olan müvekkilince kabul edilmediğini, müvekkilinin dava dışı yükleniciye borcu bulunmadığını,

bu nedenle ipotek tescil talebinin ve geçici tescil şerhi talebinin reddi gerektiğini, müvekkilinin alt yüklenicilere yapılacak ödemeleri çekle dava dışı yüklenicinin de cirosunu alarak yaptığını, davacının 1.500.000,00 TL alacak iddiası ile 350.000.000,00 TL'lik hastane binası bulunan taşınmazı bloke etmeye çalıştığını belirterek, davanın yerine ikame edilecek ve uyuşmazlığın esasını çözer şekilde geçici tescil şerhi verilmesi yönündeki ihtiyati tedbir talebinin reddine, davanın esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, TMK'nın 895. maddesi uyarınca, tescilin yapılması için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olmasının şart olduğunu, Kanun'un 1011. maddesi uyarınca geçici tescil şerhinin bütün ilgililerin razı olmasına veya hakimin karar vermesine bağlı olduğu, şerhin konusu olan hak sonradan gerçekleşirse, şerh tarihinden başlayarak üçüncü kişilere karşı ileri sürülebileceği, TMK'nın 893. maddesi uyarınca davacının iş bu davayı açmakta hukuki yararı olduğu,

ancak geçici şerh davasının diğer koşullar bakımından yüklenici ipoteğinin tescili davası ile aynı koşulları taşımakla, davacının iddia ettiği alacak miktarı davalı tarafça kabul edilmemiş ve de mahkeme ilamı ile de belirlenmemiş olduğu anlaşıldığından koşulları oluşmayan davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

TMK'nın 893. maddesine göre müvekkilinin kanuni ipotek hakkı tescilinin isteme hakkı bulunduğunu, inşaatçı ipoteği tescili ile geçici tescil şerhinin aynı şartlara tabi olsa da ihtiyati tedbir talepleri gibi alacağa ilişkin yaklaşık bir ispatın geçici tescil şerhi için yeterli olduğunu, geçici tescil talebinin TMK'nın 1011.

Maddesine dayandığını, mahkemece, davacının iddia ettiği alacak miktarının davalı tarafça kabul edilmemiş ve mahkeme ilamıyla belirlenmemiş olması nedeniyle davanın reddinin hatalı olduğunu, müvekkilinin alacağının TMK'nın 893.

Maddesinde belirtilen yapı alacağı olduğunu, alacağı temin için davalı malik tarafından teminat gösterilmediğini, müvekkilinin alt yüklenici aracılığı ile edimlerini 08/03/2018 tarihinde tamamladığını, bu nedenle 18/05/2018 tarihinde açılan davanın 3 aylık süre içinde açıldığını, müvekkilinin alacağının alt yüklenicisi olan ... isimli şirketle düzenlenen 8 adet hakedişten anlaşıldığını, müvekkilinin dava dışı yükleniciden 4.000.000,00 TL'nin üzerinde alacağı bulunduğunu, ancak tahsil edemediğini, bu alacağını dosyadaki belgelerle yaklaşık olarak ispat ettiğini,

davanın bu alacağın tespitine yönelik olmadığından yüklenici nezdinde araştırma gerekmeyip, yaklaşık olarak ispatın yeterli olduğunu, geçici tescil kararı verilmesinin diğer şartlarının da bulunduğunu, yükleniciden olan alacağın ne kadar olduğunun geçici tescil kararı ile verilecek süre içinde açılacak davada belli olacağını, davanın reddinin hatalı olduğunu belirterek, duruşmalı inceleme yapılarak, yerel mahkeme kararının kaldırılarak,

müvekkilinin 1.500.000,00 TL alacağını teminat altına almak için davalı şirketin maliki bulunduğu İstanbul ili, Bağcılar ilçesi, ... parsel üzerine TMK'nın 893 ve 1011 maddeleri, Tapu Sicil Tüzüğü'nün 48 ve 50.maddeleri gereği müvekkili şirket lehine 1.500.000,00 TL üzerinden inşaatçı ipoteğinin tescili ile ilgili geçici tescil şerhi konulmasına karar verilmesini istemiştir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 28/03/2016 tarih ve 2016/27 esas, 2016/1944 karar sayılı kararında "Yüklenici ipoteği, tescile tabi kanuni ipoteklerdendir (TMY md. 893/III). Yüklenici ipoteklerinin tescilinde tapu kütüğünün rehin haklarına ait düşünceler kısmında “inşaatçı ipoteği olduğu belirtilmektedir (TST md. 35). Yüklenicinin kanuni ipotek hakları, eser sözleşmesine bağlı olarak çalışmayı veya malzeme vermeyi üstlendiği andan başlayarak tapu kütüğüne tescil olunabilir.

Tescilinde yüklenilen işin tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması gerekir (TMK md. 895/I,II). Bu süre, hak düşürücü nitelikte olup, üç ayın sonunda tescil isteme hakkı düşer.

Ancak tescilin yapılması için alacağın taşınmaz maliki tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması şarttır (TMK Md. 895/III).İşe başlarken genellikle yüklenici alacağının miktarı kesin olarak belli olmaması ve taşınmaz mal sahibince de kabul edilmemesi durumunda TMK'nın 1011 ve Tapu Sicil Tüzüğü'nün 48 ve 50. maddeleri hükümleri gereğince, inşaatçı ipoteğinin tescili ile ilgili geçici şerhin verilmesi istemi mahkemeye yapılır.

Mahkeme, tarafları dinleyerek veya dosya üzerinden inceleme yaparak şerhe konu hakkın varlığının kabul edilebileceği kanısına varırsa; şerh kararı verir ve kararda şerhin etki bakımından süresi ve içeriği belirlenip; gerektiğinde mahkemeye başvurulması için bir süre verilir.Türk Medeni Kanunu'nun 1022. maddesi uyarınca da ayni haklar tapu sicil kütüğüne tescil ile doğar; sıralarını ve tarihlerini tescile göre alır.

Bu yasal nedenlerle geçici şerh, Türk Medeni Kanunu'nun 896 ve 897. maddelerine göre yüklenicinin, kanuni ipotekten yararlanma bakımından sıra almasını sağlar.Açıklanan nedenlerle yüklenici ipoteğinin geçici şerhi de tescili de yüklenici ve taşınmaz maliki arasında anlaşma olmadıkça dava yoluyla istenebilir.

Taraflar yüklenici alacağının miktarında ve gösterilebilecek teminatta anlaşamazlar ise, yüklenici ipoteğinin tescili davasının görülmesi ve verilecek kararın kesinleşmesi sürecinin uzaması ihtimalini gözeterek geçici şerh davasını açabilirler ve bu davada geçici şerhe karar verilmesi sonucu yapılan geçici şerh, yukarıda açıklandığı üzere yüklenici ipoteğinin mahkemece ya da mal sahibince kabulü hallerinde geçici tescil tarihinden itibaren varlık kazanan ipoteğin kesin tescili, terkin olunacak geçici şerhin tarih ve yevmiye numarası ile yapılır ve sıra almasını sağlar.

O halde geçici şerh davası, diğer koşullar bakımından yüklenici ipoteğinin tescili davası ile aynı koşulları taşımaktadır.Dava konusu somut olayda davacı alt yüklenici şirketin alacağı, dava dışı yüklenici şirket ile imzaladığı sözleşme uyarınca yaptığı imalâtlardan kaynaklanmaktadır. Sözleşmeler ancak tarafları arasında hak ve borç doğururlar. Davacının sözleşmeden doğan bir alacağı varsa bu alacağın muhatabı ve borçlusu sözleşmenin tarafı olan dava dışı yüklenicidir.

Davacı, borçtan sorumlu olan dava dışı yüklenici aleyhine dava açarak alacağını ilâma bağlatmadığı gibi davacının dava dışı yükleniciden olan alacağı davalı iş sahibi Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kabul de edilmemiştir.

Bu durumda şartları oluşmayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken kanıtların takdirinde ve Yasa hükümlerinin yorumlanmasında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi isabetli olmamış, kararın bozulması gerekmiştir." denilmiştir. İstinaf incelemesine konu somut olayda da alt yüklenici şirket tarafından iş sahibi şirkete karşı açılan işbu dava ile inşaatçı ipoteği tesciline ilişkin geçici tescil şerhi konusunda karar verilmesi istenmiştir.

Yukarıda anılan Yargıtay kararında da belirtildiği üzere, davacı ile yapılan sözleşmenin muhatabı dava dışı yüklenici şirket olup, davalı bu sözleşmenin tarafı olmadığı gibi, davacı taraf, dava dışı yükleniciye karşı dava açıp alacağını da hükme bağlatmamıştır. Dosya kapsamına göre davacının dava dışı yükleniciden olan alacağı davalı iş sahibi tarafından da kabul edilmiş değildir. Bu nedenlerle, mahkemece şartları oluşmayan davanın reddine karar verilmesi yerinde olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.