İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2021/1679 K.2024/1211

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı davacı vekilince istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine yönelik olup mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı yanca istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili, davalı şirket projesi kapsamında davacı şirketten cam kaplama vb. işlemlerin yapılmasını talep ettiği ve bunun üzerine taraflar arasında borca konu sözleşmenin akdedildiğinı bu hususun davalı tarafın icra takibine yapmış olduğu İtirazını içeren dilekçesinde de kabul edildiği,

söz konusu sözleşmede tarafların 551.996,83 TL üzerinde uzlaşma sağlandığı ancak bu miktarın 37.919,37 TL değerindeki tutarının davalı tarafından haklı bir gerekçe olmaksızın ödenmediğini ve davacı tarafın zarara uğradığını, Davacı tarafça ödenmemiş 37.919,37 TL değerindeki alacak ve işlemiş 469,06 TL yasal faiz ile ancak davalı tarafından söz konusu takibe haksız şekilde itiraz edildiğini, tamamen kötü niyetli bu itirazın iptali gerektiğini,

davalı tarafın itiraz dilekçesinde özetle davacı tarafla arasında yapılması kararlaştırılan işleri eksik yaptığını ve bu eksikliğin borcun ödenmeyen 37.919,37 TL lik kısmına denk geldiğini iddia ettiğini, ancak söz konusu eksiklerin ve bu eksiklerin parasal değerinin nasıl hesaplandığına dair herhangi bir açıklama yapmadan borcun ödenmemesine bahane bulmaya çalıştıklarını, davacının yüklendiği işi sözleşmenin tüm gereklerine uygun şekilde eksiksiz yerine getirdiğini, bu sebepler ile yapılan haksız itirazın iptalinin gerektiğini, Davalı tarafın haksız ve mesnetsiz olarak yaptığı itirazın iptali,

takibin devamı ile İcra İflas Kanunu nun 67/2 maddesi uyannca davalı yanın alacağın % 20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talep etmiştir.Davalı vekili; davalı ile davacı arasında Bakırköy ... projesine ait cam, korkuluk, duman bariyeri, cam merdiven, merdiven duvar cam kaplama işinin yüklenici (davacı) tarafından yapılması işi için sözleşme akdedildiğini, Mezkur sözleşmenin birim fiyatlar ve sözleşme tutarı başlıklı 3. maddesinde davacı tarafın hangi işi kaç mt yapacağı ve bunun karşılığında ne kadar ücret alacağı tablo halinde tek tek belirtildiği,

fakat davalı şirket tarafından kontrole yaptırılan işe uygunluk denetiminde davacının sözleşmede belirtilen mt kadar iş yapmamasına rağmen sözleşmedeki mt tutarını baz alarak hakediş raporu düzenlediğini fark ve tespit ettiğini, Uyuşmazlık konusu olan ve taraflarca farklı metre hesabı yapılıp fiyat çıkarılan iş kalemlerinin.

Korkuluk 6+6 şeffaf temperli bombeli cam paslanmaz ayarlı bağlantı butonu ahşap lake kaplama; davacı tarafça sözleşmede yazan 57,94 m2 üzerinden hesap yapıldığını, 1.200,00 TL birim fiyat üzerinden 69.528 TL hesap çıkarıldığını, fakat davalı tarafından yapılan ölçümde 35,79 m2 ölçüm çıktığını ve ederinin 42.944 TL tespit edildiğini, bu hesapla bu iş kalemi farkı 26.584 TL lik bir ihtilaf doğduğunu, 5+5 Şeffaf temperli lamine cam yapılması (duman bariyeri) işi için;

davacı tarafça sözleşmede yazan 469,27 m2 üzerinden 42,62 TL birim fiyatla 20.000 TL hesaplandığını, fakat davalı tarafın yaptığı ölçümde 379,04 m2 tespit edildiğini ve 16.155 TL tespit edildiğini, bu hesapla bu iş kalemi farkı 3.845 TL lik bir ihtilaf doğduğunu, iki iş kalemi için toplamda.

30.429,00 TL farkın davalı tarafından tespit edildiğini, yine diğer iş kalemlerinde de ufak ufak tespit edilen eksikliklerle ekli icmal tablosunda görüleceği üzere toplamda 31.887,27 TL fark tespit edildiğini, çıkan fark için davalı tarafından 23.02.2018 tarih ... seri nolu 37.919,30 TL (31.887,27+% 18 KDV) bedelli fiyat farkı faturası keşide edildiğini ve davacı tarafa İstanbul ...

Noterliğinin 23.02.2018 tarih ve .... yevmiye nolu ihtarnamesi ile gönderildiğini, Davacı tarafın sözleşmedeki edimlerini eksik ile yaptığı fakat sözleşmedeki belirtilen mt üzerinden iş yapmış gibi ücret talep ettiğini, bu eksilikleri fark ettiği anda davalı tarafın ödemeyi durdurduğunu, ama davacı tarafın davalıya sözleşmede belirtilen mt hesabı ile icra başlattığını, yapılan işin otelde ortada olduğu ve her zaman ölçüme elverişli olduğunu, davalı tarafça Bakırköy 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/76 D.iş sayılı dosyası ile eksik işlerin tespit edilmesi uyuşmazlık konusu olan metre farkının ölçülmesi için delil tespiti talebi yapıldığını,

28/03/2018 tarihinde bilirkişi heyeti tarafından yapılan ölçümde; eksiklerin tespit edildiğini ve ahşap lake kaplama 34,98 m2, duman bariyeri ise 379,04 m olarak tespit edildiğini, Bu rapor da davacı tarafın ahşap kaplama için 54,97 m2 dediği iş davalı tarafça 35,79 m2 bilirkişi ise 34,98 m2 ölçüldüğü,

duman bariyeri için 469,27 m denilen iş davalı ve bilirkişi tarafından 379,04 m ölçüldüğünü, Davacının eksik iş yapmasına rağmen icra işleminde bulunmasının kötü niyetli olduğunu, haksız kazanç elde etme çabasında olduğunu, bu sebeple reddi gerektirdiğini, bunun dışında ayrıca davacı tarafın işi süresi içinde tamamlayamadığını ve geciktirdiğini,

davalı tarafın gecikme tazminatı ve diğer cezai şartlara ilişkin dava açma haklarının saklı olduğunu beyan ederek eksik işlere rağmen ikame ettirilen bu davada haksız davanın reddini ve %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesi ile yargılama harç ve giderlerinin davacı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 15/11/2020 tarihli kararı ile. İİK 67 ile TMK 6 ve 7 ile HMK 187- 293. maddeleri gereğince ispat hususuna ve ispat kurallarına dikkat edilmiştir.

HMK 222 gereğince ticari defterlerin ibrazı ve delil olma vasfına dikkat edilmiştir. Ayrıca davacı yemin deliline dayanmış olup HMK 225-239 maddelerine dikkat edilmiştir. İstanbul... İcra Dairesinin ... E. sayılı takip dosyası incelenmiştir. Tarafların ticari kayıt ve defterleri incelenmiştir.Taraflar arasındaki Bakırköy ... projesine ait cam, korkuluk, duman bariyeri, cam merdiven, merdiven duvar kaplama işinin yapılması konusunda sözleşme- şartname incelenmiştir.

Bakırköy 4. Sulh Hukuk Mahkemesi' nin 2018/ 76 Değişik iş sayılı dosyasındaki tespit incelenmiştir. Bilirkişiler ..., İnşaat Mühendisi ... ve Mimar Gayrimenkul Değerleme ...'in 24/10/2019 havale tarihli raporu incelenmiştir. Ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir.

Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır.

Telefonla, telgrafla, herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla ya da sözlü olarak kurulan sözleşmelerle yapılan açıklamaların içeriğini doğrulayan bir yazıyı alan kişi, bunu aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde itirazda bulunmamışsa, söz konusu teyit mektubunun yapılan sözleşmeye veya açıklamalara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır hükmü dikkate alınmıştır.

İş bu davada davacı taraf iddialarını somutlaştırmak ve açık hesap alacağının varlığını ispatlamak durumundadır. Davacı ... ŞTİ 'nin incelemeye sunulan 2017-2018 yılları ticari defterlerin TTK. İlgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmuş olduğu, Davalı .... A. Ş. 'nin incelemeye sunulan 2017-2018 yıllan ticari defterlerin TTK.

İlgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmuş olduğu, Davacı ve Davalı tarafın 31.12.2017 sonu bakiyelerinin tutarlı vc aynı olduğu, 2018 yılında ise davalı tarafça düzenlenen 23.02.2018 Tarih ... nolu 37.919,30.-TL'lik faturanın davacı tarafça iade edilmesi nedeniyle cari hesap bakiye farklılığının oluştuğu, teknik olarak sözleşme ve dosyada bulunan tespite dair değişik iş dosyası kapsamındaki bilirkişi raporundaki imalat miktarları arasındaki farklar gösterilmiş, yapılan eksik imalat tutarları 35.889,60.-TL+Kdv olarak tespit edilmiş,

Düz cam+ahşap lake korkuluk imalatı birim fiyatı tespit edilememiştir bu hususta teknik rapor düzenlenmiştir. Davacı bakiye alacağının varlığını iddia etmekte, davalı ise eksik iş bulunduğundan bahisle kendilerinin alacaklı olduğunu savunmaktadır. Davacının yemin deliline başvurması karşısında hakkı hatırlatılmış ancak davacı yemin deliline başvurmamıştır.

Ayrıca taraflar arasındaki delil sözleşmesi ( sözleşme m. 3.9.2 ) gereği davalının ticari defterlerinin kesin ve geçerli delil olduğu kabul edilmiştir.Saptanan ve hukuksal durum karşısında davacının açık hesap alacağının varlığına kanaat getirilememiştir. Davacının davalının savunmasındaki gibi anlaştıkları üzere işi tam ve belirlendiği şekilde teslim ettiğine dair de kanaat getirilememiştir.

Açık hesabın kaynağı olduğu belirtilen teknik işlerin davalı yana tam ve eksiksiz ve sözleşme- şartname gereği anlaşılan bedele uygun teslim edildiğinin ispata muhtaç olduğuna kanaat getirilmiştir.Davalı kayıtlarına göre de davacının davalıdan alacağı bulunmamaktadır.Yemin eda edilmemiştir. davalı kayıtlarında alacak- borç kaydı bulunmamakla, yemin edası gerçekleşmemekle ve başkaca delillerle de alacak somutlaştırılmadığından davacı davasını ispatlayamamış, aşağıdaki şekilde kanunen karar vermek gerekmiş, dava konusu hizmetin verilip verilmediğine dair çekişmeyi içermediği anlaşıldığından,

davanın reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, davalı şirketin, projesi kapsamında müvekkil şirketten cam kaplama vb. işlemlerin yapılmasını talep etmesi üzerine taraflar arasında dava konusu sözleşme akdedilmiş olup; sözleşmede taraflar 551.996,83 TL üzerinde anlaşma sağlandığını, ancak bu miktarın 37.919,37 TL değerindeki tutarı davalı tarafından haklı bir gerekçe olmaksızın ödenmemiş ve bu sebeple müvekkilin zarara uğratıldığını, davacının dava konusu sözleşme ile yüklendiği işi eksiksiz ve sözleşme gereği anlaşılan bedele uygun olarak teslim etmiş olup;

edimin eksik ya da ayıplı şekilde ifa edilmediğini, iş sahibinin teslim aldığı eseri gözden geçirme ve ayıp tespit ederse bunu bildirim yükümlülüğü altında olduğunu, davalı yan iddialarını kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davalı tarafından usulüne uygun ve süresi içerisinde, müvekkile ayıp ihbarından bulunulmadığından davalı yanın iddialarının dikkate alınmaması gerektiğini, delil tespiti talebinin ve bilirkişi raporunun son fatura tarihi üzerinden yaklaşık olarak 4 ay sonra alınmış olması hususları göz önüne alındığında müvekkil tarafından eksik bir iş yapılmadığının görüleceğini,

müvekkilin alacağını ödememek adına müvekkil şirkete 23.02.3018 tarihli 37.919,37 TL'lik fatura düzenleyip İstanbul ... Noterliğinin 23.02.2018 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarı gönderdiğini, davalı tarafça kesilen bu faturaya müvekkil şirketçe TTK'nun öngörmüş olduğu 8 günlük süre içerisinde, 28.02.2018 tarihinde itiraz edildiğini, davalı tarafın kesmiş olduğu fatura müvekkil şirketçe Bakırköy ...

Noterliğinin 28.02.2018 tarihli... yevmiye numaralı ihtarnamesi ekinde davalı tarafa iade edildiği , bakiye borcun müvekkili şirkete iade edilmesi talep edildiğini, yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.Dava dilekçesinde özetle taralar arasında 551.996,83 TL bedelli eser sözleşmesi yapıldığını ,İşin eksiksiksiz teslim edilmesine rağmen bakiye 37.919,37 TL'nin ödenmediğini bu nedenle icra takibi başlatıldığını ,takibe vaki haksız itirazın iptali talep edilirken cevap dilekçesinde işin eksik yapıldığı ,bu nedenle davacıya 31.887,27 TL+KDV için 23/02/2018 tarihli fiyat farkı faturası düzenlendiği belirtilerek davanın reddi talep edilmiştir.

Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.

Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir.

Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır.

Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir.

YHGK'nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli her türlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkündür. Somut olayda 09/03/2018 tarihinde davacı tarafça icra takibi başlatılmış ,davalı tarafça 29/03/2018 tarihinde delil tespiti talebinde bulunulmuştur.

Hem yargılama aşamasında hem de istinaf dilekçesinde davalının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı belirtilmiştir. Dosya kapsamında işin ne zaman bitirilip davalıya teslim edildiği anlaşılmamaktadır.

İşin teslim tarihi ve ileri sürülen ayıpların niteliği de dikkate alınarak davalının süresinde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, akabinde eksik ve ayıplı iş miktarı dikkate alınarak tarafların haklılık durumu tespit edilmelidir.Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.