İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2021/2383 K.2021/1960

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkili idarenin Sultangazi ilçesi Elektrik Tesis işleri işinin ... nolu ihale dosyası ile davalı firmaya ihale edildiğini; sözleşmenin, 24/02/2012 tarih ve 03-27 sayılı yönetim kurulu kararı ile feshedildiğini, Sayıştay Bakanlığı 2011 Yılı Denetim Raporu’na istinaden tüvanan kum dolgu farkından dolayı oluşan (gecikme zammı hariç) 28.641,89 TL nefaset kesintisi ve şevli şevsiz farkından dolayı yapılan (gecikme zammı hariç) 28.421,99 TL fazla ödeme bedeli olmak üzere toplam 57.063,88-TL'nin 01/05/2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere işleyen ticari avans faizi ile birlikte müvekkil şirkete ödenmesine karar verilmesini,

vekalet ücreti ve yargılama masraflarının karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacının sunduğu sözleşmedeki imzaların, müvekkili şirketi temsile yetkili kişilerin eli mahsulü olmadığını; sözleşmelerde ki imzaların müvekkillerine ait olduğu düşünülse dahi, müvekkili şirketin davacı firmaya herhangi bir borcu veya taahhüdü olmadığını; borcu kabul anlamına gelmemek kaydıyla.

HMK'nın 200.maddesi hükmü gereğince, davacı tarafın, varlığını iddia ettiği alacağını hukuken muteber şekilde ispat etmekle yükümlü olduğunu; davacı tarafın dosyaya sunmuş olduğu ve varlığını iddia ettiği alacağın esasını teşkil eden denetleme raporlarının da hüküm kurmaya elverişli olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, davacı tarafça dayanılan Sayıştay raporunda davalı tarafın üstlendiği işi yaparken şevsiz yapmış olmasına rağmen şevli yapılmış gibi ödeme yapıldığı, bu sebeple şevli-şevsiz farkının tahsili gerektiği, ayrıca davalı tarafından üstlenilen iş yapılırken Şile kumu kullanılmış olması sebebiyle bir alacağın söz konusu olduğundan bahisle alacağın davalıdan tahsilinin talep edildiği, davalı tarafça sözleşme altındaki imzanın inkar edildiği, bu kapsamda bilirkişi incelemesi yapıldığı, ancak davalı tarafın 11.08.2015 tarihli dilekçesiyle sözleşme altındaki imzanın inkarından vazgeçildiği,

taraflar arasında düzenlenen 31 Ağustos 2010 tarihli sözleşme kapsamında davaya konu işin yapımında şevsiz açıldığı halde şevli bedelden yani daha yüksek bedelden hakediş düzenlenerek ödeme yapıldığı, bu durumun 2011 yılında hazırlanan Sayıştay raporunda da belirlendiği, bu nedenle şevsiz açılan tranşe bedellerinden nesafet kesilmesi gerektiği, bu farkın 28.421,99-TL olarak belirlendiği, bu tutarın sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince davacı tarafa iadesi gerektiği, her ne kadar davacı taraf tuvanen malzeme nesafet farkı talep etmiş ise de;

davacı tarafın uygulamak zorunda olduğu TEDAŞ Elektrik Dağıtım Şebekeleri Elektrik Kabloları Montaj Usul ve Esasları Şartnamesinin 2. Bölümünün 3/h maddesinde.

"Tuvanen malzeme olarak kum, çakıl, kırılma taş ve bunun gibi malzemeler kullandırılabileceğinin" belirlendiği nazara alındığında tuvanen malzeme olarak kum kullanılmasının sözleşme ve şartnameye uygun olduğu, bu sebeple tuvanen malzeme bedelinin talep edilemeyeceğinden bu kısma ilişkin talebin reddine; dosya kapsamına sunulan ihtarnamenin davalı tarafa tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir belge ibraz edilemediğinden kabul edilen kısma dava tarihinden itibaren faiz talep edebileceğinin anlaşıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabul ve kısmen reddine.

28.421,99-TL tazminatın dava tarihi olan 09/05/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine; fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, mahkemece hükme esas alınan rapora dair haklı itirazlarının HMK’nın 281/3.maddesi gereğince değerlendirilmeden eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm tesisinin hukuka aykırı olduğunu; hukuki dinlenilme hakkına, hakkaniyete ve maddi gerçekliğe açık aykırılık teşkil ettiğini; davalı yüklenici firma tarafında dolgu malzemesi olarak ince kum kullanılmış olup şile kumu olarak da adlandırılan bu kum ilgili madde gereğince tüvanan malzeme yerine geçebilecek nitelikte olmadığını;

müvekkili şirket tarafından talep edilen nefaset farkı bedelinin dayanağının 2011 yılından da süre gelen ve ihalelerde tüvanan malzeme olarak ince sarı kum değil kırma taşın kullanılmasının öngörülmesi ve bu durumun yerleşik bir hal alması ile birlikte Sayıştay Denetleme Raporunun hükümleri olduğundan talep edilen 28.641,89 TL fazla ödeme bedelinden davalı şirketin sorumlu olacağını; aksi yönde hatalı ve hukuka aykırı olarak görüş sunan rapor nezdinde tesis edilen yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini;

hükme esas alınan raporda yapılan işin niteliği ile ortaya çıkan uyuşmazlıklarda yüklenici firmanın öngörülü bir tacir gibi davranıp davranmadığı ve özellikle kullanılan malzemeler ile yapılan işin niteliğinin örtüşüp örtüşmediği hususlarının incelenmesi gerektiğini; davalı yüklenici firmaya, yapılan kazıların kapatılmasında kullanılacak malzemenin seçiminde seçimlik hak tanınmış ise de yapılan seçimin işin niteliğine ve özelliğine uygun olması gerektiğini; davalı tarafın, işin icrasında kolay ve ucuza kaçmak yerine basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğüne de uygun şekilde sağlam malzeme kullanarak kazı alanını kapatması gerektiğini;

bilirkişi raporunun teknik gerekliliklere aykırı olarak tanzim edildiğini, madde hükmünün sığ bir şekilde yorumlandığını ve mevcut uygulamayı bilmediklerini; tespiti yapılan eksik ve kusurlu işler için "Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Sözleşme ve Eklerine Uymayan İşler" başlıklı maddesi kapsamında, somut olaya ve teknik verilere aykırı şekilde kazı alanlarının kapatılmasında kullanılan sarı kumun tüvanan malzeme olarak kabul edilmesi mümkün olmayıp, davalı tarafın sözleşmeye aykırı malzeme seçimi nedeniyle istenen 28.641,89 TL bedelin hukuka uygunluk arz ettiğini;

kabul edilen 28.421,99 TL'nin TBK'nın 117/2.maddesi gereği faizin 01.05.2012 sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten itibaren işlemesi gerektiğini, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Taraflar arasında 27/05/2010 tarihinde davalı firmaya ihale edilen Sultangazi ilçesi Elektrik Tesis işleri işi ile ilgili 31/08/2010 tarihinde sözleşme imzalandığı; sözleşmenin 24/02/2010 tarihinde feshe edildiği; davacı tarafça Sayıştay Bakanlığı 2011 Yılı Denetim Raporu’na istinaden gecikme zammı hariç tüvanan kum dolgu farkından dolayı oluşan 28.641,89 TL nefaset kesintisi ve şevli şevsiz farkından dolayı yapılan 28.421,99 TL fazla ödeme bedeli olmak üzere toplam 57.063,88-TL'nin tahsili için açılan davada,

davalı tarafından sözleşmeye itiraz edilmiş ise de yargılama sırasında itirazdan vazgeçildiği ve işin gereği gibi yapıldığı savunulmuştur. Eser sözleşmesi iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir.

Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK 470.maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar pararın ödenmesi, yüklenicinin borcu ise eseri zamanında ve ayıpsız olarak imal ve teslim etmektir.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ile taraflar arasındaki sözleşmenin koşulları değerlendirilerek, yapılan işin sözleşme ve şartnameye uygun olup olmadığının denetlendiği; raporun karar vermeye yeterli ve denetime açık olduğu; taraflar arasında imzalanan yapım idari şartnamesinde kazıların ödenmesinin şevsiz yapılacağı, Şile kumu kullanılmayacağı ibarelerine rastlanılmadığı, sözleşmeye bağlı düzenlenen şartnamenin 3/h maddesinde tuvanen malzeme olarak kum, çakıl vb kırma taş kullandırılabileceği hükmünün bulunduğu,

bu şekilde tuvanen malzeme olarak kum kullanılmasına izin verildiğinden davalının tuvanen kum farkından dolayı 28.641,89-TL için davacıya borçlu olmadığı, davalının şevli şevsiz farkı olan 28.421,99-TL'yi sebepsiz zenginleşme hükümleri gereği davacıya iade etmesi gerektiği.

27/11/2012 tarihli fatura tebliğine ilişkin ihtar yazısının, davalı şirkete tebliğine dair belgenin ibrazı için davacıya gönderilen meşruhatlı davetiyeye rağmen ibraz edilmediğinden faizin dava tarihinden itibaren uygulanması gerektiği anlaşılmış olup, bilirkişi raporu esas alınarak davanın şevli şevsiz farkı olan 28.421,99-TL için kabulü ve tüvanen kum dolgu farkından dolayı oluşan nefaset kesintisi talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olduğundtan davacı vekilinin istinaf taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.