İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/1339 K.2018/2739

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkilinin 1983 yılından beri ilaç sektöründe faaliyet göstermekte olduğunu, ...tescil numaralı ".." ibareli ve ...tescil numaralı "..." ibareli markaların sahibi olduğunu, davalının ise ... tescil numaralı "..." ibareli markanın sahibi olduğunu, söz konusu markalar arasında gerek kelime ve okunuş itibariyle , gerekse markalarla korunan mal ve hizmetlerin sunulduğu piyasadaki kullanıcılar ve tüketiciler nezdinde benzerlik bulunması ihtimali ile karışıtırılma ve iltibas ihtimali olduğunu, ayrıca ... ibaresinin müvekkilinin ticaret unvanının çekirdek kısmını oluşturduğunu ve müvekkilince bu unvanın 14/10/1988'den beri kullanıldığını belirterek davalıya ait markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın hak düşürücü süre ile mahkemenin görev ve yetkisi yönünden reddi gerektiğini, ayrıca ortada TPE yeniden inceleme ve değerlendirme kurulunun mevcut bir kararı bulunduğunu, enstitünün aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalarda görevli ve yetkili mahkemenin Ankara Mahkemeleri olduğunu, husumetin TPE'ye yöneltilmesi gerektiğini, davacının müvekkiline ait ...markasını tüketicilerin ingilizce bir kelime gibi algılayacağını belirttiğini, oysa İngilizce de be hecesinin bi olarak okunacağını ve C kelimesinin de K olarak telaffuz edileceğini ileri sürdüğünü,

5.sınıf emtiaların ilaç emtiaları olup hedef kitlesinin doktor ve eczacılar olduğu, doktor ve eczacıların ise davacının iddiaları doğrultusunda benzerlik kurmasının düşünülemeyeceğini, sıradan tüketicilerin ise ingilizce okunuşlara göre markalar arasında ilişki kurması iddiasının da abes olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; davacı adına tescilli markaların esas unsurunun "... ve "... ibareleri olduğu, davalı adına tescilli markanın esas unsurunun ise "..." ibaresi olduğu, davalının markasının İngilizce olarak algılanacağı ve "..." olarak telaffuz edileceği, markaların fonetik yönden berzer olduğu, bu nedenle karıştırılma ihtimali bulunduğu,

bir kısım bilirkişiler tarafından ayrık görüş olarak 5.sınıfta yer alan insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal envanter ürünleri için her iki markanın karıştırılma ihtimali bulunmadığına dair görüş bildirmişlerse de, ayrı sınıfta yer alan emtialar için kullanılan ve aralarında fonetik benzerlik olduğu sabit olan her iki ilaç ve tıbbi emtia markasının ilacın ham maddesi ya da ham maddeyi simgeleyen sözcük veya harfleri içermediği, anlamsız kelimeler oldukları, bu nedenle daha bilinçli tüketiciler olan doktorlar ve eczacılar tarafından dahi karıştırılma tehlikesinin bulunduğu,

ayrıca bu markanın kullanılacağı tıbbi emtianın neler olduğuna dair dosyada hiçbir ürün bilgisi sunulmadığından ve bu sınıftaki ürünleri ntamamının reçeteli olarak satılacağı tespit edilemediğinden, bu sınıf yönünden de karıştırılma ihtimali bulunduğu, 556 Sayılı KHK'nun 8/1 ve 8/5 maddelerine dayalı hükümsüzlük şartlarının mevcut olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne, davalıya ait markanın iptaline ve sicilden terkinine karar verilmiş, kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf sebebi olarak; davacının, davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığını, raporda davacı markasının ne üçüncü sınıfta ne de beşinci sınıfta herhangi bir üründe kullanılmadığının tespit edildiğini, yine müvekkiline ait markanın da herhangi bir üründe kullanılmadığını, kullanılmayan marka nedeniyle davacının zararından söz edilemeyeceği, bu hususun kararda dikkate alınmadığını, dava konusu markalar herhangi bir üründe kullanılmadığı için kararda ürünlerin özelliklerine göre değil tamamen soyut verilerle benzerlik ve karışıtırılma değerlendirilmesi yapıldığını, kararda karıştırılma ölçütünün halk olarak kabul edildiğini,

ancak değerlendirmenin halk dikkate alınarak yapılmadığını, bu değerlendirmenin hayatın olağan akışına ters olduğunu, halk ve ingilizce telaffuz birlikte halkın tamamının ingilizce bildiği bir ülkede doğru değerlendirme olabileceğini, kaldı ki ortada ürün de olmadığını, değerlendirmelerin soyut ihtimalllere göre yapıldığını, ortada ürün olmadığından halkın bu ürünlere nasıl ulaşacaklarının değerlendirilmediğini, kaldı ki 5.sınıfa dahil bir ürünün büyük ihtimalle reçeteli bir ürün olup halkın kafasına göre bu ürüne ulaşmasının söz konusu olmadığını, söz konusu ürünün markette satılan bir ürün olmadığını, yine ilaçların reçeteli olup olmaması,

nihai tüketicinin hasta, doktar, eczacı olup olmamaları, ilaçların aynı hastalığa hitap edip etmediği gibi faktörlerin bu davada değerlendirilemediğini, zira ortada ürün olmadığını, kararın tamamen varsayımlara dayanıldığını, somut olaya göre değerlendirme yapılmadığını bildirmiştir.

Davacı vekili, istinafa cevap dilekçesinde; davalının istinaf istemlerinin reddine karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili, karardan sonra vermiş olduğu 6 Ekim 2016 tarihli, 02/11/2016 havale tarihli dilekçesinde; markanın hükümsüzlüğünün talep edildiğini, ancak mahkemenin markanın iptali şekilde hüküm kurduğunu, markanın iptali ile hükümsüzlüğünün sonuçları itibariyle birbirinden farklı olduğunu, 556 Sayılı KHK'nun 42/1 maddesi kapsamında hükümsüzlük nedenlerinin sayıldığını belirterek hüküm fıkrasının markanın hükümsüzlüğü yönünde düzeltilmesini talep etmiş, mahkemece dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nun 305/2 maddesi uyarınca taraflara tanınan hakların tavzih yoluyla genişletilmesinin mümkün olmadığından ve düzeltilmesi istenen hususun maddi hata ve yazı hatası niteliğinde olmadığından, talebin reddine karar verilmiştir.

Davacıya ait ... tescil numaralı ... ibareli markanın 15/03/2010 tarihinde 5.sınıf emtialar yönünden tescil edildiği; yine davacıya ait .... tescil numaralı ...ibareli markanın 28/04/2010 tarihinde 3 ve 5.sınıflar yönünden tescil edildiği; davacıya ait ... markasının 21/10/2011 tarihinde 5.sınıfta tescil edildiği; davacıya ait ... tescil numaralı markanın ise kurumdan celbinin istendiği, ancak... tescil numaralı dava dışı bir şirkete ait marka ile ilgili bilgi ve belge gönderildiği görülmüştür.

Davalıya ait ... tescil numaralı ....N markasının 3 ve 5.sınıflarda 18/02/2013 tarihinde tescil edildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan üç kişilik 14/03/2016 tarihli bilirkişi raporunda; davalı markasının 15/01/2015 tarihinde tescil edildiği, hükümsüzlük davası için hak düşürücü sürenin henüz dolmadığı, davacının yaptığı itirazın TPE tarafından reddi kararının dava açılmasına engel olmadığı, davalı markası ile davacı markalarının fonetik yönden benzer olduğu, davacı markaları ile davalı markasının 3 ve 5.sınıflarda tescil edilmiş olmakla 556 Sayılı KHK'nın 8/1 maddesine dayalı hükümsüzlük şartlarının mevcut olduğu,

davacının markalarını tescil ettirdiği sınıflarda tescilden önce kullandığını ispatlayamadığından 556 Sayılı KHK'nın 8/3 maddesine dayalı hükümsüzlük talebi şartlarının mevcut olmadığı, yine davacı şirketin ticaret unvanının ... LTD. ŞTİ olup bu unvan gözetildiğinden 556 Sayılı KHK'nın 8/5 maddesindeki hükümsüzlük şartlarının mevcut olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Davalı vekilince söz konusu rapora itiraz edilmiş ve yeni bir bilirkişiden rapor alınması istenmiştir.

Yargılama sırasında alınan 31/08/2016 tarihli üç kişilik bilirkişi raporunda; davalıya ait marka ile davacıya ait "..." şeklindeki marka arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu, bu itibarla davalıya ait markanın 556 Sayılı KHK'nın 8/1-b ve 42.maddeleri uyarınca hükümsüzlüğüne karar verilebileceği yolunda görüş bildirilmiş, heyette bulunan bilirkişiler ... verdikleri üç sayfalık ayrık görüşte 5.sınıfta yer alan insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler emtiaları haricindeki mal ve hizmetler açısından davalıya ait ... markası ile davacıya ait ... markası arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu,

bu yönden rapordaki görüşe katıldıkları, ancak 5.sınıfta yer alan insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler emtiaları açısından davalıya ait marka ile davacıya ait ... markası arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığı yolunda görüş bildirdikleri görülmüştür.

Davalı vekili söz konusu rapora karşı verdiği itiraz dilekçesi ile 5.sınıftaki emtialar yönünden ayrık görüşteki değerlendirmeleri kabul ettiklerini, ancak 3.sınıf için yapılan değerlendirmeleri kabul etmediklerini bildirmiştir.

GEREKÇE

Dava, marka hükümsüzlüğü ve sicilden terkini davasıdır. Davacıya ait markaların ...+ şekil olduğu, özellikle 2010/28169 tescil numaralı ... markasının 3 ve 5.sınıflarda tescilli olduğu, yine davacının ticaret unvanının "..." olduğu ve davacı şirketin 28/01/1992 tarihinde tescil edildiği görülmüştür. Davalıya ... tescil numaralı "..." markasının 3 ve 5.sınıflarda tescilli olduğu dosya içeriği ile anlaşılmıştır.

Hükümsüzlüğü istenen davalıya ait ... markasının davacının ... markalarıyla fonetik yönden benzer olduğu, davacı markalarının davalının markasının tescil edildiği 3 ve 5.sınıflarda daha önceden tescil edilmiş olduğu, markaların aynı sınıfta yer alan emtialar yönünden kullanıcılar itibariyle karışıtırılma ihtimali bulunduğu, öte yandan her iki tarafın markasında kullandığı bu ibarelerin belli bir anlamı da olmadığı, yine her iki markadaki bu ibarelerin ilaç ve tıbbi emtiaların ham maddesi ya da ham maddeleri simgeleyen sözcük ve harfleri içermediği, bilinen bir anlamlarının bulunmadığı,

bu itibarla daha bilinçli tüketiciler olan doktor ve/veya eczacılar tarafından dahi karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, bu itibarla somut olayda 556 Sayılı KHK'nın 8/1 ve 8/5 maddesindeki hükümsüzlük şartlarının mevcut olduğu gözetildiğinde davalı vekilinin istinaf talepleri yerinde değildir.

Ne var ki davacı taraf dava dilekçesinde davalı markasının hükümsüzlüğünü ve sicilden terkinini talep ettiği, yine mahkemenin kararın gerekçe bölümünde markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkinine karar verilmesi gerektiği denildiği halde, hüküm fıkrasında markanın iptaline şeklinde karar verilmesi çelişki olup ve bu çelişkinin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediği gibi, istinaf aşamasında da bu çelişki düzeltilebilir nitelikte görüldüğünden, ayrıca bu şekildeki bir düzeltme usul ekonomisine de uygun düşeceğinden,

anılan bu yanlışlığın giderilmesi yönünden re'sen bağlamında kararın kaldırılması gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.