İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/1433 K.2018/156

İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nden verilen 06/12/2016 tarihli kararına karşı davacı davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine dosya dairemize intikal etmekle, incelendi.İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, "müvekkili davalı ipotek borçlusu ile dava dışı .... hakkında İstanbul .....İcra Müdürlüğünün .....

Esas sayılı icra takibi yaptığını, tapu maliki davalının itirazı üzerine kişi yönünden takibin durduğunu, dava dışı borçlunun müvekkiliyle olan ticari ilişkisi nedeniyle kambiyo senetleri verdiğini, bu senetlerin zamanında ödenmemesi nedeniyle borçlu-müteselsil kefiller davalı ...... dava dışı .... ve ...... haklarında İstanbul .....İcra Müdürlüğü .... ve İstanbul ......İcra Müdürlüğünde ......

Esas sayılı icra takipleri yaptığını, ipotek bedelinin ödenmesi için de ihtarname gönderildikten sonra bu iki icra takibi ile tahsilde tekerrür olmamak üzere İstanbul ......İcra Müdürlüğünde ..... Esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibi başlattığını, dava dışı borçlu ...... .... ve .....

İcra Müdürlüklerindeki takiplere itiraz etmediğini, buna karşılık ..... ile dava dışı kefiller ..... ve ..... takibe itiraz ettiğini, bu 3 kişinin itirazının iptali için İstanbul 16.Ticaret Mahkemesi'ne 2015/134 ve İstanbul 15.Ticaret Mahkemesinde 2015/477 Esas sayılı davalar açtıklarını, itiraz eden borçlu tapu maliki ..... ....ve .....

İcralarda takibe konulan 200.000 TL tutarlı müşterek kefil-müteselsil borçlu kefaletnamesini de imzalamış olduğunu, böylece davalı ...... hem müteselsil kefil hem de ipotek borçlusu olduğunu, davalının ipoteğinin dava dışı borçlu ..... müvekkilinden aldığı ve alacağı emtiayı temin için verildiğini, yani ipoteğin davalının 200.000 TL'lik kefaleti için verilmediğini, dolayısıyla davalının hem...... müvekkilinden aldığı ve alacağı emtianın teminatı olarak 31.01.2007 tarihinde 100.000 TL'lik ipotek verdiğini,

hem de...... müvekkilinden yaptığı ve yapacağı her türlü kredili mal alımından dolayı ve her ne suretle olursa olsun senetli veya senetsiz borçlandığı veya borçlanacağı meblağın 200.000 TL'sine kadar borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, kefaletin 818 sayılı BK döneminde verildiğini, bu nedenle İİK 45 ve 167.

Maddeleri ile mülga 818 sayılı BK 487, 6098 sayılı TBK 586.maddeleri uyarınca müteselsil kefil olan ...... aleyhinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmadan önce genel haciz yoluyla takip yapılabileceğini, bunun tersinin de mümkün olduğunun, yetki itirazının da doğru olmadığını, çünkü gayrimenkulün bulunduğu yer yetkili olduğu gibi ipotek sözleşmesinde yazılı Şişli veya İstanbul MERKEZ veya asıl borçlu ve kefillerin adreslerindeki mahkeme ve icra dairelerinin de yetkili olduğunu, aynı alacak için değişik kanun yollarına başvurulmasında yasal bir engel olmadığını,

önemli olanın tahsilde tekerrür olmaması olduğunu ......İcra Müdürlüğündeki takipte açıkça kambiyo senetlerine dayanılarak .... ve .....

İcralarda yapılan taleplerle tahsilde tekerrür olmamak üzere diye belirtildiğini, bu nedenle derdestlik itirazının da doğru olmadığını, ipoteğin dava dışı borçlunun kambiyo senetleri dahil tüm borçlarını kapsadığını, bu nedenle geçiş anlamındaki itirazın da doğru olmadığını, yasal faiz isteminin de doğru olduğunun, alacağın likit olduğunu" iddia ile davalının İstanbul .....İcra Müdürlüğünün .....

Esas sayılı dosyadaki 100.000 TL'lik itirazın iptalini, takibin devamını en az %20 icra inkar tazminatının hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, "davacının taleplerinin mükerrer ve usule aykırı olduğunu, davacıyla müvekkilinin tek ilişkisinin 100.000 TL'lik teminat ipoteği olduğunu, kefaletnamenin geçerliliğinin tartışmalı olduğunu, davacının kefaletnameye istinaden ihtiyati haciz isteyip ayrıca 16. Ticaret Mahkemesinde 2015/134 Esas sayılı alacak davası açtığını, HMK 12.maddesi gereği yetkili dairenin gayrimenkulün bulunduğu yer olmasına rağmen takibin yetkisiz yerde yapıldığını,

bir an için tapu ipotek akit tablosunda yazılı Şişli ve İstanbul İcra daireleri ve mahkemelerinin yetki şartının geçerli olduğu kabul edilse bile müvekkilinin bu sözleşmede taraf olmadığını, tacir olmadığını ve ipotek dışında bir taahhüdü bulunmadığını, HMK 18.madde gereği kesin yetki hallerinde yetki sözleşmesi yapılamayacağını, ipoteğin teminat ve üst sınır ipoteği olduğunu, bu nedenle faiz ve icra inkar tazminatı taleplerinin de hiç bir hukuki dayanağı bulunmadığını, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.02.2012 tarih 2011/12-778 Esas, 2012/94 Karar sayılı içtihadının da bu yönde olduğunu" savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme 06.12.2016'da "davalının hem müteselsil kefil olduğu hem de ipotek verdiği, verdiği ipoteğin kendi kefaleti için olmadığı, dolayısıyla hem ipotek veren hem de kefil olan davalı hakkında BK 487, TBK 486, İİK 45 ve 167.maddeleri gereği ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmadan önce genel haciz yoluyla yada genel haciz yoluyla takip yapılmadan önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabileceği somut olayda davalının sorumluluğunun faizler dahil 100.000 TL ile sınırlı olduğu,

davalının borcu 488.412,32 ise de ipotek limitinin 100.000 TL olduğu" gerekçesiyle davanın kabulüne tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İstanbul .....İcra Müdürlüğünün .....

Esas sayılı dosyadaki itirazın 100.000 TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar vermiş, bu karara karşı davalı vekili duruşma ve tehiri icra talepli istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalı vekili istinaf dilekçesinde, önceki savunmalarını tekrar ederek,

"takibe itiraz sebeplerinin yetki, alacağın likit olmaması ve ipoteğin türü gözetilmeden faiz ve masraf talebinde bulunulmasına ilişkin olduğunu, üst sınır ipoteğinin henüz muaccel olmamakla birlikte doğması muhtemel alacağın teminat altına almak için verilen bir teminat türü olduğunu, Yargıtay 12.Hukuk Dairesi'nin 09.05.2011 tarih, 2011/1168 Esas, 2011/8969 Karar sayılı içtihadının neden itiraz ettiklerini açıkladığını, mahkeme kararında yer alan Yargıtay 12.Hukuk Dairesi'nin 2015/28695 Esas, 2016/5938 Karar sayılı kararın ise somut olayla bir ilgisi bulunmadığını, davacının aynı alacak için mükerrer takipler başlattığını,

geçersiz bir kefaletnameye dayanarak birden fazla takip yaptığını, kefaletnamenin müvekkili tarafından imzalanmadığını, müvekkilinin dava dışı asıl borçluya kefil olmadığını, kefaletname üzerinde imza incelemesi yapılmadığını, davacının yanlış başlattığı takibi düzeltmek için bu davayı açtığını, üst sınır ipoteklerinde faiz ve masraf istenemeyeceğini, davacı taraf İİK 45/2 maddeye dayanmakta ise de kefalet geçerli olmadığından müvekkilinin borçlu konumuna sokulamayacağını, likit olmayan bir alacak için 3 ayrı icra takibine muhatap olduklarını,

bilirkişi raporunda sadece ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabileceğinin belirtildiğini, ayrıca likit olmayan bir alacak için icra inkar tazminatına hükmedildiğini" savunarak kararın kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.Davacı vekili istinafa cevabında, "kararın usul ve yasaya uygun olduğunu, takipten önceki dönem için faiz talepleri olmadığını, ipotek İİK 149 ve 150/1 maddeleri kapsamında kalmadığından ilamsız icra takibi yaptıklarını, ilamsız takip için mahkemeden karar almaya gerek olmadığını, verilen kefaletnamenin başka davaların konusu olup bu davayla doğrudan ilgisi bulunmadığını,

bir an için kefaletnamenin geçerli olmadığı kabul edilse bile davalının tapu maliki olarak ipotek sorumluluğunun bulunduğunu, İİK 45 ve 167.maddeleri gereği tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla aynı alacak için değişik takip yollarına başvurulabileceğini, davalının itirazlarının soyut olduğunu" savunarak istinaf isteminin reddini istemiştir.Her ne kadar davalı vekili, müvekkilinin, asıl borçluya kefil olmadığını, kefaletnamenin ihtilaflı olmasına rağmen yerel mahkemenin bu konuda hiçbir inceleme yapmadan karar verdiğini emsal gösterilen Yargıtay kararının olayla bir bağlantısı olmadığını iddia ile istinaf isteminde bulunmuş ise de,

dosya ekinde bulunan ipotek senedi örneğine göre, davalı .... dava dışı borçlu....- ..... davacıdan aldığı ve alacağı emtianın teminatı olarak davacı .... A.Ş lehine 100.000 TL limitli ipotek verdiğin ve davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibinin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla yapıldığı dikkate alınmak suretiyle, ilk derece mahkemesi kararın isabetli olduğu anlaşılmakla yerinde görülmeyen istinaf isteminin reddi gerekmiştir.