İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/1995 K.2018/790

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, " müvekkilinin TPE nezdinde 1996 yılında 7, 8, 9, 11, 12, 25 ve 28. sınıflarda 180425 no'lu GOLDMASTER, 1998 yılında 7, 9, 11, 25 ve 28. sınıflarda 193389 no'lu ROADMASTER NEXT, 1998 tarihinde 7, 8, 9, 11, 12, 25 ve 28.sınıflarında 98/000273 no'lu ROADMASTER NEXT WAVE, 2000 yılında 9 ve 21.sınıflarda 2000/10534 no'lu NEXTSTAR DİGİTAL, 9, 11 ve 21. sınıflarda 2000/15439 no'lu NEXTWORK ROADMASTER, 9, 11 ve 12 sınıflarda 2000/0019 no'lu STAR ibareli, 9 ,11, 21. sınıflarda 2000/26317 no'lu NEXT, 7, 9, 11.sınıflarda 2001/21325 no'lu DİGİMASTER & NETWORK, 9, 11, 21.sınıflarda 2001/24164 no'lu DİGİNEXT Digital World, 9, 11,

21. sınıflarda, 2001/24165 no'lu DIGINEXT WAVE Digital World, 9, 11, 21. sınıflarda 2001/24166 no'lu DIGINEXTSTAR Digital World, 7, 9, 11. sınıflarda 2001/24754 no'lu AYYILDIZ DİGİNEXTMASTER + şekil, 7, 9, 12. sınıflarda 2002/33129 no'lu NEXTSTAR, 9, 11, 21. Sınıflarda 2003/23987 DIGITAL NEXT WAVE marka tescillerinin bulunduğunu, davalının ise 21.sınıfta 2003/11907 no'lu NEXT GOLDMASTER ibareli, 9.sınıfta 2003/11909 no'lu NEXT DİGİTAL ibareli, 9.sınıfta 2003/11910 no'lu NEW NEXT ibareli, 7, 9 ve 35. sınıflarda 2003/21955 no'lu NEXT ibareli, 7, 21 ve 35.sınıflarda 2004/03112 no'lu NEXT WIND ibareli, 7,

21 ve 35. sınıflarda 2004/03113 no'lu NEXT KİNG +şekil, 7, 21 ve 35. sınıflarda 2004/03114 no'lu NEXT POWER ibareli, 7, 21 ve 35.sınıflarda 2004/03115 no'lu NEXT SUN ibareli, 7, 21, 35. sınıflarda NEXT TIGER ibareli 2004/03116 no'lu, 9 ve 35.sınıflarda 2004/16465 no'lu NEXT& NEXTSTAR Satellite Systems ibareli, 7,9,11,21 ve 35.sınıflarda NEXT&NEXTSTAR ibareli ve 2004/16464 no'lu, 9.sınıfta 165699 no'lu NEXTWAVE ibareli, 9 ve 11.sınıflarda 2000/04494 no'lu NEXT TİGER, 9 ve 11.sınıflarda 2000/04495 no'lu NEXTSTAR, 9 ve 11.sınıflarda 2000/04496 no'lu NEXT POWER, aynı sınıflarda 2000/04497 no'lu NEXT WİND, 2000/04498 no'lu NEXT SUN,

aynı sınıflarda 2000/04499 no'lu NEXT KİNG markalarını tescil ettirdiğini, davalının 98/001489 no'lu NEXT ibareli + işareti 7 ve 9.sınıflarda tescil ettirmek için TPE'ne yaptığı başvurunun, müvekkilinin ROADMASTER NEXT ibareli markası nedeniyle TPE tarafından reddedildiğini, bu red kararının iptali için davalının İstanbul 1.FSHHM 2001/692 E. sayılı davayı açtığını, mahkemenin, NEXT markasının öncelikli olarak müvekkilinin kullandığı gerekçesiyle bu davayı reddettiğini, bu kararın davalı tarafça temyiz edildiğini, davalının tescil ettirdiği markalardan 1995 tarihli 165699 no'lu NEXTWAVE, 2000/04494 no'lu NEXT TİGER,

2000/04495 no'lu NEXT STAR, 2000/04496 no'lu NEXT POWER, 2000/04497 no'lu NEXT WIND, 2000/04498 no'lu NEXT SUN, 2000/04499 no'lu NEXT KİNG markalarının tescil tarihlerinden sonraki 5 yıl içinde KHK'nın 14.maddesine aykırı olarak kullanılmadığını, davalının 9, 11 ve 21.sınıflardaki 2003/11907 no'lu NEXT GOLDMASTER markasının, müvekkilinin önceki marka tescilleri nedeniyle KHK'NIN 7 ve 8.maddeleri gereği hükümsüzlüğü gerektiğini, zira karıştırma ihtimalinin söz konusu olduğunu, davalının 7, 21 ve 35.sınıflarda tescilli 2004/03112 no'lu NEXTWIND, 2004/03113 no'lu NEXTKING +şekil, 2004/03114 no'lu NEXTPOWER,

2004/03115 no'lu NEXTSUN ve 2004/03116 no'lu NEXT TİGER ibareli markaların da müvekkilinin daha önceden tescilli markaları nedeniyle KHK'nın 7 ve 8.maddeleri nedeniyle NEXT sözcüğünün varlığından dolayı hükümsüzlüğü gerektiğini, davalının 9.sınıftaki 2003/11909 no'lu NEXT DİGİTAL ve 2003/11910 no'lu NEW NEXT ibareli markaların da NEXT ve DİGİTAL ibareleri nedeniyle iltibas yaratacağından hükümsüzlüğü gerektiğini, davalının 7, 9 ve 35.sınıflarda tescilli 2003/21955 no'lu NEXT markasının,

7,9,11,21 ve 35.sınıflarda tescilli 2004/16464 no'lu NEXT&NEXTSTAR markasının ve 9 ve 35.sınıflarda tescilli 2004/16465 no'lu NEXT& NEXTSTAR Satellite Systems ibareli markaların da müvekkilinin öncelikli markaları nedeniyle KHK'nın 7 ve 8.maddeleri gereğince hükümsüz kılınması gerektiğini, zira markaların da iltibasa neden olduğunu, ayrıca Next&Nextstar Stallite Systems markasının, KHK'nın 7.maddesi gereğince de uydu sistemlerinin kapsaması nedeniyle tescil edilemeyeceğini, bu markanın 5.madde gereğince ayırd edici de olmadığını," iddia ile 165699, 2000/04494, 2000/04495, 2000/04496, 2000/04497, 2000/04498,

2000/04499 no'lu markaların kullanmama nedeniyle, 2000/11907, 2003/11909, 2003/11910, 2003/21955, 2004/03112, 2004/03113, 2004/03114, 2004/03115, 2004/03116, 2004/16465, 2004/16464 no'lu markaları ise KHK'nın 7 ve 8.maddeleri nedeniyle hükümsüzlüğüne ve verilerek kararın gazetede ilanını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davaya cevabında davanın reddini istemiştir.

Yargılama sırasında dava konusu markalar, davalı ... Ltd. Şti tarafından ....A.Ş.'ye devredildiğinden, yargılamaya.... A.Ş.' ye karşı devam edildiği ve bu şirket hakkında hüküm kurulduğu, markaları devreden şirket hakkında hüküm fıkrasında herhangi bir hüküm kurulmadığı anlaşılmaktadır.

Yargılama sırasında mahkemenin, 19.10.2016 tarihinde tefrik kararı vererek KHK'nın 14.maddesi gereğince kullanmama nedeniyle iptal talep edilen 165699, 2000/04494, 2000/04495, 2000/04496, 2000/04497, 2000/04498 ve 2000/04499 no'lu markalarla ilgili davanın bu dosya üzerinden devamına, KHK'nın 7 ve 8.maddeleri gereğince hükümsüzlüğü istenen diğer markalarla ilgili davanın ise tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydına karar verdiği, tefrik edilen dosyanın 2016/220 Esas sırasına kaydedildiği ve mahkemece kullanmama nedeniyle iptali istenilen ve yukarıda belirtilen 7 adet marka yönünden hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Mahkeme 06.12.2016 tarihinde davanın kısmen kabulüne ve 2000/04494, 2000/04497, 2000/04499 no'lu markaları 9 ve 11.sınıfta, 165699 no'lu markanın 9.sınıftaki ses ve görüntünün reprodüksiyonu ve nakli cihazları ile, uydu anten sistemleri dışında kalan emtialar yönünden, 2000/04495 no'lu, 2000/04496 no'lu ve 2000/04498 no'lu markaların ise 9.sınıftaki ses ve görüntünün reprodüksiyonu ve nakli cihazları, uydu anten sistemleri dışında kalan emtia yönünden kullanmama ve 11. sınıf yönünden kullanmama nedeniyle KHK'nın 14.maddesi uyarınca kısmen iptaline karar verildiği, reddedilen hususun ne olduğunun kararda belirtilmediği görülmektedir.

Bu karara karşı davalı vekilinin 06.03.2017 harç tarihli dilekçe ile istinaf başvurusunda bulunduğu ve "davacının bu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığını, müvekkilinin NEXT ibareli markalarının tanınmış marka olduğunu ve tüm sınıflarda korunması gerektiğini, dolayısıyla tanınmış markanın kısmen iptalinde davacının hukuki yararının bulunmadığını, davanın açıldığı tarihte 2000/04499 no'lu, 2000/04498, 2000/04497, 2000/04496, 2000/04495, 2000/04494 no'lu markaları yönünden tescil tarihinden itibaren 5 yıllık süre dolmadan dava açıldığını,

bilirkişi raporuna itirazları dikkate alınmadan ve müvekkilinin ticari defterleri incelenmeden hüküm kurulduğunu, mahkemenin, yasaya aykırı olarak 3 hukukçu bilirkişiden oluşan heyetin raporunu dikkate alarak hüküm kurduğunu, Anayasa Mahkemesi'nin KHK'nın 14.maddesi ile ilgili verdiği 14.12.2016 tarih ve 2016/148 E., 2016/189 K. sayılı iptal kararı nedeniyle davanın hukuki dayanağı kalmadığı gerekçesiyle kararın kaldırılmasını, icrasının ertelenmesini ve yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesini istemiştir.

Dosyada davacının istinafa cevabına rastlanmamıştır.

Dava başlangıçta kullanmama nedeniyle ve karıştırma ihtimali nedeniyle hükümsüzlük sebeplerine dayalı olarak açıldığı ve yürütüldüğü ancak yargılamanın son bölümünde diğer hükümsüzlük nedenine dayalı dava tefrik edilerek, istinaf konusu davaya sadece kullanmama nedeniyle hükümsüzlük (iptal) davası talepli markalar yönünden devam olunduğu anlaşılmaktadır.

Davalı adına tescilli olup kullanmama nedeniyle hükümsüzlüğü istenen markalardan 165699 no'lu markanın TÜRKPATENT siciline kayıt tarihi 14.08.1996, 2000/04494, 2000/04495, 2000/04496, 2000/04497 ve 2000/04499 no'lu markaların TÜRKPATENT siciline kaydı tarihi 04.12.2001, 2000/04498 no'lu markanın sicile kayıt tarihi ise 05.07.2002 olup, dava 15.05.2006 tarihinde açıldığına göre, 165699 no'lu marka dışındaki diğer markalar yönünden davanın açıldığı tarih itibariyle henüz 5 yıllık sürenin dolmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı olmasa ve yasal boşluk meydana gelmemiş olsa dahi, bu markalar yönünden iptal davası mevsimsiz açıldığından reddi gerekmektedir.

İlk derece mahkemesi istinaf konusu kararında davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve 2000/04494, 2000/04497, 2000/04499,165699, 2000/04495, 2000/04496, 2000/04498 no'lu markalar yönünden kullanmama nedeniyle kısmen hükümsüz kılınmıştır.

İlk derece mahkemesi'nin karar tarihi 06.12.2016 olup, ilk derece mahkemesinin bu kararında kısa bir süre sonra mülga 556 sayılı KHK'nın 14.maddesinin Anayasa Mahkemesi'nce Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildiği, iptal kararının 6 Ocak 2017 tarihli Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe girdiği, 6789 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun yürürlük tarihinin ise 10 Ocak 2017 olduğu böylece kullanılmayan markalarla ilgili uygulanabilecek yasal yaptırım bakımından 4 günlük bir yasal boşluk oluştuğu anlaşılmaktadır.

Anayasa mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihte görülmekte olan davalara uygulanması nedeniyle iptal kararıyla birlikte davanın yasal dayanağı kalmadığından istinaf talebinin kabulü ile davanın reddi gerekir.

Anayasa mahkemesinin iptal kararı dava esnasında verildiğinden ve kararın verilmesinde taraflara atfedilecek kusur bulunmadığından vekalet ücreti ve yargılama giderinin verilen ret kararına göre değil, iptal kararı söz konusu olmadan davanın esası hakkında karar verilmiş olsaydı ne şekilde takdir edilecekse öyle takdir edilmesi gerekir.

Somut davada mahkemece iptal kararından önce verilen hükümde yapılan değerlendirme sonucunda bazı markalarla ilgili kısmi hükümsüzlük kararı verilerek bu markaların kullanılmayan sınıflar yönünden hükümsüz kılındığı, bazı markalar yönünden ise, sicile kayıt tarihinden itibaren 5 yıllık süre henüz dolmadan dava açılmış olduğundan, bu davalar yönünden de bu nedenle davanın reddi gerektiği kabul edilmiş olup bu değerlendirme dosyaya sunulan delillere göre dairemizce de uygun bulunduğundan ilk derece mahkemesi'nin iptal kararı kaldırılarak, davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin ½ oranında haklılık payına göre bölüştürülmesine dair aşağıdaki kararın verilmesi gerekmiştir.