İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/2236 K.2019/2899

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde ; davalı ile yapılan anlaşma gereği müvekkiline ait kredi kartından daha sonra teslim edilecek malların bedellerinin tahsil edildiğini, teslimi sonraya bırakılan malların müvekkiline teslim edilemediğini, mal bedeli olarak müvekkili kredi kartından tahsil edilen 8.581,73 TL alacak yönünden Şişli ....İcra Müdürlüğü nezdinde ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçlu - davalının takibe haksız yere itiraz ettiğini, itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin satış elamanı tarafından satılan malların verilen mallar karşılığında kredi kartına şifre kullanılmak suretiyle tahsilatının yapıldığını, müvekkilinin farklı tarih ve tutarlardaki davacı kredi kartından yapılan tahsilatların karşılığında fatura düzenlendiğini, satıcı ile davacının aralarında anlaşarak müvekkilinden haksız kazanç elde etmeye çalışıldığını, bu nedenlerle takibin durdurulmasına, %20 kötüniyet tazminatına karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/12/2016 tarihli 2014/415 Esas-2016/967 Karar sayılı kararıyla; davalı kayıtlarında davacı yanın yaptığı ödemeler karşılığında dava dışı firmalara davalı yanca faturalar düzenlendiği, bu durumda davacının kendi kredi kartından başka firmalar adına ödeme yaptığı anlamı çıktığı, bunun hayatın ve ticaretin olağan akışına uygun olmadığı, davalı kayıtlarında kredi kartı ödemelerinin aynen kayıtlarda yer aldığı, avans ödemesi şeklinde muhasebeleştirildiği,

davacı yanın bu ödemelere karşılık mal teslimine ilişkin bir fatura ve irsaliyesi bulunmadığı,davacı ve davalı yanın ortak katılan olduğu İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinde davalı yanın eski çalışanı ... dolandırıcılık suçundan yargılandığı, dava dışı şirket çalışanı sanık ... beyanında suçunu kabul etmiş ve davacının da dahil olduğu firmalardan kredi kartı ile tahsilatlar yaptığını ancak mal teslim etmediğini olay ortaya çıkınca taraflarla anlaşmaya çalıştığını müştekilerin zararını gideremediğini savunduğu, mahkumiyet kararı verildiğini, kesinleşmediğini, suçun nevi veya miktarı gibi bir nedenle bozulacak dahi olsa;

tarafların mahkeme önündeki ikrarları kendilerini hukuken bağlayıcı olduğundan bekletici mesele yapılmadığı, davacının kredi kartından çeşitli tarihlerde davalı yanın pos cihazı kullanılarak davalı yanın eski çalışanının tahsilatlar yaptığı, ancak mal verilmediği, davalı yanın adam çalıştıranın sorumluluğu gereği bu haksız fiilden sorumlu olduğu gerekçesiyle; davanın kabulü ile, davalı yanın şişli ....

(İstanbul ....) icra müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 8.581,73 tl üzerinden aynı zamanda ana alacak olan bu miktara takip tarihinden itibaren % 15 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davalı vekilinin süresinde istinaf dilekçesi ibraz ettiği.

İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2012/281 Esas- 2016/99 Karar sayılı dosya ve kararından davacı ile dava dışı müvekkili çalışanı ... birlikte hareket ederek müvekkilini zarara uğrattıklarının aşikar olduğunu, tarafların uzun zamandan beri devam eden iş ilişkileri bulunduğunu, bu iş ilişkilerinde genel olarak taksitli çekimin olmadığını ve mal teslimi yapıldıktan sonra paranın ödendiğini davacının kendisinin beyan ettiğini, basiretli tacirin bunun sebebini sorgulaması gerektiğini, toplu çekim yapmak yerine farklı farklı küsüratlı bedellerin çekildiğini,

başka başka firmalara ait olan ve faturalanmış olan miktarlarla bire bir aynı tutarda olması ve karttan çekimlerin mahsup edilmiş olmasının davacı yanın iyiniyetle hareket etmediğini gösterdiğini, ilk çekimin 21/06/2010, sonraki çekimin 10/08/2010 tarihinde yapıldığını, davacının sipariş eline geçmemiş olmasına rağmen 2. Defa çekim yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/151 Esas- 2015/464 K sayılı emsal kararında davanın reddedildiğini, davalı çalışanı ve davacı arasında gizli ilişki bulunduğundan ve BK 66/2 maddesi gereğince "Adam çalıştıran , çalışanını seçerken,

işiyle ilgili talimat verirken gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse sorumlu olmaz "hükmü gereğince davanın reddi gerektiğini beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddi ile, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde; yargılama sırasındaki beyanlarını tekrarla başvurunun reddini istemiştir.İlk derece mahkemesince, davalı yan kayıtları üzerinde muhasip bilirkişi marifetiyle inceleme yapılmasına karar verildiği, Elazığ 3.Asliye Hukuk Mahkemesi kanalıyla bilirkişi incelemesi yaptırıldığı,

ibraz edilen 29/04/2013 tarihli raporda; davalı defterlerinin kapanış tastiğinin yapılmadığı, cari hesap kayıtlarına göre 2010-2011 yıllarında davalının davacı firmadan alacağının olmadığı, 19/10/2011 tarihinde 69,10 TL borcunun olduğu, davacının davalı firmaya hitaben yazdığı 05/02/2011 tarihli dilekçesinde; davalının satış elemanı ... Bey'in indirimli fiyat uygulayacağını söylediği için ... olarak bir genel siparişini satış elemanı ...

Bey'e bildirdiğini, ve parasını da kredi kartından 11.000,00 TL olarak slip çektiğini, fakat dondurma siparişi gelmediği için siparişini iptal ettiğini, parasının 4.000,00 TL'sini elden ... Bey'den geri aldığını...

Kredi kartından muhtelif tarihlerde çekilmiş 22 adet slip tutarı karşılığında düzenlenen faturaların üçüncü kişiler adına düzenlendiğini, dilekçede belirtilen tutar,kredi kartı tutarı ve dava konusu yapılan kredi kartı tutarının farklı miktarlar olduğunu, 8.571,73 TL'nin tek seferde değil değişik tarihlerde ve 22 parça olarak küsuratlı tutarlarda çekiminin hayatın olağan akışına ve ticari teamüle uygun olmadığını, kredi kartı çekimlerinin 1.699,21 TL'sının ... adlı şahsa ait olduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır.

Davacı ve davalı yanın ortak katılan olduğu İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinde davalı yanın eski çalışanı .... dolandırıcılık suçundan yargılandığı, mahkum olduğu ancak kararın kesinleşmediği görülmüştür.

Elazığ 3. Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla alınan bilirkişi raporunda; ... kredi kartından 21/06/2010 tarihinde 4 kez toplam 1.699,21 TL çekim yapıldığı, davacının kredi kartından 10/08/2010 tarihinde 9 kez, 24/08/2010 tarihinde 3 kez, 26/08/2010 tarihinde 7 kez olmak üzere hepsinin toplamı 8.581,73 TL çekim yapıldığı, her çekim karşılığında dava dışı kişilere toplam 8.592,19 TL bedelli fatura düzenlendiği görülmüştür.

İstanbul ....İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı takip dosyasının dosya içerisinde bulunmadığı, yine 14/01/2013 tarihli raporun son üç sayfasının eksik olduğu, UYAP üzerinde yapılan incelemede taranarak aktarılmadığı görülmüş, Dairemizce bilirkişi raporunun ıslak imzalı aslı davacı vekiline çıkarılan muhtıra üzerine dosyaya ibraz edilmiş, icra dosyası örneği de İcra Müdürlüğünden celp edilmiştir.Mahkemece alınan 14/01/2013 tarihli bilirkişi raporunda; davacı tarafın kredi kartı slip tutarları karşılığında, davalı tarafın düzenlediği faturalardaki müşterilerin davacı ile alakasız olduğu,

slip tutarları ile fatura tutarlarının %99,9 oranında paralellik gösterdiği (sadece 26/08/2010 tarihli 300,00 TL bedelli slip karşılığında ... adına düzenlenen 302,18 TL fatura ve 10/08/2010 tarihli 370,90 TL bedelli slip karşılığında .... adına düzenlenen 379,20 TL fatura arasında toplam -10,46 TL fark bulunduğu) avans ödemelerinin parçalı ve küsüratlı oluşunun ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğu, avans ödemesi olup olmadığının takdirinin mahkemeye ait olduğu beyan edilmiştir.

GEREKÇE

İtirazın iptali taleple davada; davacı alacaklının, davalı tarafla aralarında süregelen mal alım satım sözleşmesi çerçevesinde, avans olarak kredi kartından, Şişli .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasına konu, toplam 8.581,73 TL ödeme yaptığını ancak malların gönderilmediğini ileri sürdüğü, ilk derece mahkemesi tarafından davalı defterlerinde yapılan inceleme sonunda.

Elazığ 3. Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla alınan 29/04/2013 tarihli bilirkişi raporunda, takibe konu edilen kredi kartı ödemelerinin davalı defterlerinde kayıtlı olduğu, ancak dava dışı üçüncü firmalara fatura çıkışı yapılarak kayıtların kapatıldığı, davalı çalışanı ...'un İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesindeki ifadesinde, davacının da dahil olduğu firmalardan kredi kartı ile tahsilat yaptığını, mal teslim edilmediğini kabul ettiği, davalı çalışanı ile davacının birlikte hareket ettiğini ve kötüniyetli olduğunu ispat yükünün davalıda olduğu,

davalı tarafça kredi kartı çekimlerinin toplu yapılması ve çekilen firmalarla üçüncü şahıslara faturalanmış miktarların bire bir aynı olmasının , davalı çalışanı ile davacının birlikte hareket ettiğini ve kötüniyetli olduğunu gösterdiğini ileri sürmüşse de; bu hususun davacı ile davalı çalışanının birlikte hareket ettiğini ispat yönünden yeterli olmadığı, kötüniyetin ispatlanamadığı, 818 Sayılı BK 55 ve 6098 Sayılı TBK 66. Madde gereğince, adam çalıştıran davalının çalışanının işin yapılması sırasında başkalarına vermiş olduğu zararı gidermekle yükümlü olduğu,

TBK 66. Madde de düzenlenen sorumluluğun, kusursuz sorumluluk hallerinden olması nedeniyle, davalı tarafın yeterli özeni gösterdiğini ispatlamakla yükümlü olduğu ancak davalı tarafça bu hususun iddia ve ispat edilemediği, benzer bir davada davalı çalışanı ...., benzer şekilde kredi kartından tahsil ettiği avans ödemesini, üçüncü şahısların borcundan mahsup edildiği,

ilk derece mahkemesince davalının ödenen parayı iade etmesi gerektiğine karar verildiği ve kararın Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 06/02/2013 tarihli 2012/15773 Esas-2013/2245 Karar sayılı kararıyla onandığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine , karar vermek gerekmiştir.