İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/2643 K.2019/2207

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili banka ile devren birleştirilen ... A.Ş.'nin devir öncesi kredi müşterisi olan ...San. Ve Tic. Ltd.

Şti. ile Akdedilen genel kredi sözleşmesi kapsamıda davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğu, borçluların genel kredi sözleşmeleri gereğince edimlerine yerine getirmeme nedeniyle kredi hesaplarının kat edildiği, Beşiktaş ...Noterliğinin ... yevmiye 04/01/2008 tarihli ihtarname ile borcun ödenmesi hususunun ihtar edildiği,

borcun ödenmemesi ve kredi borçlusunun müflis olması sebebiyle kredi borçluları kefiller aleyhine takip başlatıldığını, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takibe konu alacağın mer'i teminat mektuplarından kaynaklanan komisyon borçları ve mektup bedellerinin deposuna ilişkin olduğu ve takibe davalı tarafından itiraz edildiği, bu nedenle itirazın iptaliyle icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler :Davalı vekili cevap dilekçesinde, alacığın zaman aşımına uğradığını, ve kredi sözleşmesinde tanzim tarihinin bulunmadığını, hesap kat ihtarnamesinin müvekkiline tebliğ edilmediğini, asıl borçlunun iflas ettiğini ve iflas kararının 23/04/2011 tarihinde kesinleştiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince; "teminat mektubunun mevzuatımızda açıkça düzenlenmediği, pozitif bir temele dayanmayan teminat mektubu kurumu, ticari hayatın bir gereği olarak ve sözleşme serbestisi kapsamında vücut bulduğu, muhatap, lehtar ve garanti eden olmak üzere bünyesinde üçlü bir ilişki içeren teminat mektubunun, (doktrinde tartışmalar mevcut olmakla birlikte) esas olarak üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olması nedeniyle bir tür garanti sözleşmesi olduğu,

1.06.1969 Tarih 1969-4 Esas-1969-6 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da teminat mektubunun mahiyeti itibariyle BK'nın 110. maddesinde sözü edilen üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu kabul edildiği, banka teminat mektubu ile garanti eden banka, kayıtsız ve şartsız bir ödeme yükümlülüğü altına girmemekte, aksine üçüncü kişi durumunda bulunan lehtarın edimini ifa etmemesi ya da sair rizikoların ortaya çıkması halinde muhatabın uğrayacağı zararları teminat altına almayı amaçladığı, teminat mektuplarının vadeli (süreli) ya da vadesiz (süresiz) olarak düzenlenmeleri mümkün olduğu,

üzerinde belirli bir geçerlilik süresi bulunmayan teminat mektuplarının vadesiz olduğu, vadesiz teminat mektuplarında zamanaşımının, bu tür ilişkiler için yasalarda ayrı bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden 10 yıl olmakla birlikte talep Fon alacağı niteliği nedeni ile 5411 sayılı yasanın 141. ve geçici 11.maddelerinde öngörülen 20 yıllık zaman aşımına tabi olup iş bu davadaki talebin zaman aşımına uğramadığı açık olduğu,

teminat mektubunu düzenleyen banka yönünden borç, riskin gerçekleşmesinden sonra bankadan ödeme talebinde bulunulmasıyla muaccel hale geleceği (Vahit Doğan, Banka Teminat Mektupları, 3. Baskı, s.234), iş bu davada davacı bankanın teminat mektubundan kaynaklanan yükümlülüğünün 11/12/1198 tarihi itibari ile sona erdiğinin tespiti karşısında gerçekleşmiş bir risk söz konusu olmadığı halde ve sadece teminat mektuplarının geç iade edilmesi sebebi ile risk gerçekleşmiş gibi talepte bulunulduğu, davalı kefilin riski sona eren teminat mektuplarının geç iade edilmesinden sorumlu tutulamayacağı" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davalı vekili istinaf etmiş ve dilekçesinde ;iadesi gerçekleşen teminat mektubunun davadan sonra riskinin sona erdiği, dava açtıkları tarih itibari ile iade sözkonusu olmadığından davanın bu açıdan reddi değil ancak konusuz kaldığının kabul edileceği ,mahkemenin kararının hatalı olduğu, ayrıca komisyon alacağının hesabı yönünde ek rapor talep edildiği halde bu kabulünden dönerek davanın tümüyle reddedildiği, dolayısı ile konusuz kalan kısım yönünden ücreti vekalete hak kazandıkları , kabule göre davalı yararına hükmedilen ücreti vekaletin de yanlış hesaplandığını beyanla kararı istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava banka genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan ve kefile yöneltilmiş bir itirazın iptali davasıdır.Takibe sısı sıkıya bağlı bu davada icra dosyası kapsamında iki ayrı kalem alacak talep edildiği görülmektedir.Bunlardan birisi meri teminat mektubunun bedelinin deposu, diğeri de teminat mektubunun dönem faizi ve komisyonlarından oluşan nakti alacaktır. ... Bankası A.Ş. (... A.Ş.) Mecidiyeköy Şubesi ile ...San. ve Tîc. Ltd.

Şti. arasında 3.000.000 USD tutarında Genel Kredi Sözleşmesi imzalanmıştır. Yürürlük tarihi 21.01.1997 olan sözleşmeye dava dışı ... San. A.Ş., ...l San. ve Tic. Ltd. Şti.,...San. ve Tic. Ltd.

Şti., ...kefil olarak imzaları alınmıştır.,Sözleşmenin Kefalet başlıklı 21.maddesinin dava ile ilgili maddelerine aşağıda değinilmiştir."21.1 Bu sözleşmenin sonunda imzası bulunan kefil veya kefiller, Bankaya Müşterinin bu kredi sözleşmesinden ötürü veya her ne sebeple olursa olsun gerek yalnız olarak, gerek diğer kişilerle birlikte aslen veya kefil sıfatıyla, borçlandığı ve borçlanacağı (kefalet dahil) bütün tutarları Bankanın Müşteri lehine verdiği teminat mektubu veya diğer gayrinakdi kredileri aşağıda imza bölümünde belirtilen miktara kadar müteselsilen kefil ve müşterek borçlu olarak tekeffül ederler.

Kefalet miktarına anaparanın faizi, anapara ve akdi faizler için hesaplanacak temerrüt faizi, komisyon, her türlü masraflar ve vekalet ücreti ilave edilecek, kefilin sorumluluğu bütün bu hususları kapsayacaktır.21.3Kefil, Borçlar Kanununun 493. ve 494.

Maddelerinde kendisine tanınmış olan kefaletten kurtulma imkanını veren haklardan feragat eder ve bu maddelere dayanarak Bankaya karşı hiçbir istemde bulunmamayı kabul eder.21.4Kefil, Borçlar Kanunun 502. maddesinde kendisine tanınan haktan vazgeçer ve Müşterinin iflası, konkordato talebi veya mirasının her ne şekilde olursa olsun tasfiyesi halinde, iflas masasına, konkordato komiserine, tasfiye memurlarına her türlü kaydı kendisi yaptırmayı taahhüt ve Bankanın da bu konularda yetkili olmakla beraber bu yüzden hiçbir sorumluluğu bulunmadığını kabul eder." düzenlemesi bulunmaktadır.Dava konusu teminat mektubu,

02.04.1998 tarih ve ... numaralı olarak ...A.Ş. lehine ...Bankası A.Ş. (... A.Ş.) Mersin Şubesi tarafından, bankanın Mecidiyeköy Şubesi'nin emri ile 01.04.1998 tarih ve 2169 sayılı Gümrük Beyannamesi muhteviyatı kapsamında ithal edilecek ipliğin Gümrük vergisi, fon ve Katma değer vergisi için tahakkuk ettirilen 2.260.000.000 TL (İkimilyarikiyüzaltmışmilyon) (2.260,00 Yeni TL)'nın teminatı olarak,

16.04.1997-97/D1-1112 sayılı Dahilde İşleme İzin Belgesi (DİİB) kapsamında "Mersin Serbest Bölge Gümrük Müdürlüğü"ne hitaben kesin ve süresiz olarak düzenlenmiştir.İlgili müdürlüğünün cevabi yazısına göre söz konusu teminat mektubunun yükümlülüğü sona ermiş olması ve Kadıköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.04.2010 tarihli Esas No: 2008/569, Karar No: 2010/278 sayılı Kararında Müdürlüğe verilen söz konusu teminat mektubu riskinin sona erdiğinin belirtilmesi sebebiyle, teminat mektubunun ilgili ...

A.ş/nin külli halefi olarak faaliyetlerinin sürdürüldüğü Birleşik Fon Bankasına iade edilmesi hususu 13.03.2015 tarih ve ... sayılı yazımız ile Mersin Gümrük Saymanlık Müdürlüğüne bildirilmiştir denilmektedir. Bankanın teminat mektubu dava dışı kredi borçlusu için üçüncü kişi nezdinde bir garanti sözleşmesi hükmündedir.

Riziko sona erene kadar teminat mektubunun teminat vasfının devam ettiği kabul edilmelidir.Takipten ve davadan sonra olmak üzere teminat mektubunun dava dışı Gümrük İdaresi tarafından 06/05/2015 tarihinde iadesi ve risk çıkışı yapılmış olmakla davanın bu istem açısından redde gerekmeyip konusuz kaldığının tespitine karar verilmesi gerekirken reddine karar verildiği görülmüştür.Bankanın teminat mektubunun riskini sorgulama, teminat vasfının devam edip etmediğini araştırma gibi bir mükellefiyeti olmadığından , ilgili taraflar bu konuda işlem yapmalıdır.Davacı bankanın dava konusu teminat mektubunun komisyon, faiz,

masraf ve BSMV'sınden kaynaklanan toplam alacağının da 3.583,98 TL olduğu hesaplanmıştır.Bu nedenle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak yeniden esasa ilişkin hüküm kurulması gerekmiştir.