İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/2685 K.2019/2198

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı şirketin beyanı doğrultusunda ve davalının bildirlidiği fatura bilgileri baz alınarak davalı şirket adına fatura düzenlendiğini, davalı ile ... A.Ş.

Ve Ortakları adlı şirket arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğunu, BK 620 maddesi gereği adi ortaklığın borçlarından dolayı tüm ortakların alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olduğunu davanın konusunun para alacağı olması sebebiyle ortaklardan her birinin borçtan müteselsil sorumlu olduğu davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazda alacağa itiraz etmediği alacağın iş ortaklığının borcu olduğunu idda ettiği adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı bu nedenle husumet itirazının yersiz olduğunu cari hesap nedeniyle 5642,21TL' nin tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın iptaline karar verilmesini talep emiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın reddine karar verilmesini, 1934,00TL tutarındaki faturanın irsaliyesine ilişkin delil bulunmadığını, 159,00TL lik ödememin düşülmesi gerektiğini davanın bu sebeplerle reddine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına vaki itirazının asıl alacak 5.482,91 TL yönünden iptaline, takip tarihinden sonra yapılan ödemeler dikkate alınarak ve asıl alacak ve işlemiş faiz yönünden mükerrer tahsil oluşturmamak kaydıyla takibin 5.482,91 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, 1509,83 TL işemiş faiz yönünden talebin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf isteminde özetle. Mahkemece 1509,83Tl işlemiş faiz yönünden red kararı verilerek davacı aleyhine vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, işlemiş faiz talebinin harçlandırılmadığını ve dava konusu edilmediğini hükmün istinaf istemine konu vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf isteminde özetle.

3548,58TL'nin dava açılmadan önce ödendiğini, hükmün açık ve net olmadığını, müvekkilinin ödediği 3548,58TL dışında başkaca borcun kendi ticari defterlerinde kayıtlı olmadığını, bilirkiş incelemesinde irsaliyesi olmayan fatura yönünden takdirin mahkemeye bırakıldığını, faturanın müvekkili defterinde kayıtlı olmamasına rağmen davacı defterinde kayıtlı olması nedeni ile kabul edilmesinin hatalı olduğunu, faturanın kendilerine tebliğ de edilmediğini, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu,

müvekkili tarafından ödenmiş olunan 3548,58TL yönünden de davanın reddi ile vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken sadece faizin reddine ilişkin değerlendirme yapılarak bu bedelden vekalet ücretine hükmedilmesinin hataı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, İİK'nın 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ve davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. İstanbul....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında davacı tarafça davalı aleyhine cari hesap borcuna dayalı olarak takip başlatılmış, davalı vekili taraından takibe süresi içerisinde itirazda bulunulmuştur.Takibe konu faturalarda borçlu; .... AŞ ve Ortakları olarak yer almakta olup takip ortaklardan ...AŞ'ye yöneltilmiştir. Adi ortaklığın kendisine ait bir tüzel kişiliği mevcut olmadığından davada taraf olma ehliyeti yoktur.

Adi ortaklığa karşı açılacak davalar, adi ortaklığın kendisine karşı değil dava konusunun paradan başka bir şey olması halinde ortaklığı oluşturan ortakların tamamına, konusunun para olması halinde ise ortaklar arasında müteselsil sorumluluk esası geçerli olduğundan ortaklardan biri ya da birkaçı aleyhine yöneltilmelidir.

Açıklanan nedenle ilk derece mahkemesince husumet itirazının reddine karar verilmesi yerindedir.Mahkemece taraf şirketlerin ticari defterlerinin incelemesi için bilirkişi incelemesi yapılmış olup; raporda takip tarihi itibarı ile davalının kendi defterlerine göre.

3.548,58TL borçlu olduğu, 31.12.2010 tarih ve 817795 numaralı KDV dahil 1.934,33TL tutarındaki faturanın ise davalının defterlerinde yer almadığı, fatura ve sevk irsaliyesinde teslim alan ilişkin isim ve imzanın bulunmadığı belirtilmiştir. Davacının tek taraflı olarak düzenlediği fatura, borcun varlığını kanıtlamaya yeterli olmadığı gibi, davacı tarafından tek taraflı olarak düzenlenmiş defter ve kayıtlar da tek başına davacı lehine delil teşkil etmeyip davalıyı bağlamaz.

Davacının iddiasını yasal delillerle ispat etmesi gerekli olup yazılı belge sunmamış ise de dava dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanmıştır.

Açıklanan nedenle 31.12.2010 tarih ve 817795 numaralı KDV dahil 1.934,33TL tutarındaki fatura yönünden davacı tarafça yemin deliline başvurup başvurulmayacağı hususunda beyanın alınması gerekli iken davanın kabulü hatalı olup davalı vekilinin bu husustaki istinaf istemi kısmen yerindedir.Davalı vekili ödemenin takipten önce olduğunu iddia etmiş ise de; bu hususta delil sunmamıştır.

Bilirkişi raporunda; davacı kayıtlarına göre 3548,58TL'lik ödemenin 23.06.2014 tarihinde yapıldığı belirtilmiş olup ekindeki cari hesap özeti de bu doğrultudadır.

Ancak, davadan sonra kısmen ödeme yapıldığı takdirde; mahkemece dava tarihine göre itirazın iptali talebi değerlendirilerek; hüküm kısmında dava tarihinden sonra yapılan ödemenin miktar ve tarihi belirtilerek "ödemenin icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına" şeklinde hüküm kurulması gerekliyken bu hususun yazılmaması hatalı olmakla davalı vekilinin bu husustaki itirazı kısmen yerindedir.Davacı vekili, takip dosyasında işlemiş faiz talebinde bulunmuş ise de; iş bu davada işlemiş faiz talebini harçlandırmamış, takibin 5.642,21TL'lik asıl alacak ve takipten itibaren işleyecek faizi ile devamını talep etmiştir.

Mahkeme, taleple bağlı olup dava konusu edilmeyen 1.509,83TL'lik işlemiş faiz yönünden davanın reddine karar verilmesi ve bu miktar üzerinden davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi yerinde bulunmamıştır. Davacı vekilinin bu husustaki istinaf istemi yerindedir.Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, yargılamaya devam olunmak üzere, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.