İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3485 K.2019/2739

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili aleyhine İstanbul ... .İcra Dairesi'nin ... esas sayılı ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin caddeden açık adresi: ... Mah. yeni: ... Sokak (eski:... Sokak) No:.. yan sokaktan açık adresi .. Mah. ... Cad. ...

Sokak No:2 Büyükçekmece-İstanbul adresinde faal ticaretini sürdürdüğü halde Tebligat Kanunu'na aykırı şekilde T.K.35.maddeye istinaden icra takibi usulsüz kesinleştiğini, 30.07.2015 tarihli haciz ve muhafaza işlemi ile davacı icra dosyasından haberdar olduğunu, söz konusu ihtarname davacı şirkete ulaşmadığını, tebliğ şerhi icra dosyasında görülemediğini, icra dosyası dayanağı ihtarname incelendiğinde herhangi bir alacak miktarının bulunmadığını, ileride muhtelif davaların açılabileceği ihtar edildiği görülmekte olduğunu, bugün itibariyle müvekkiline karşı açılmış bir dava da olmadığını,

müvekkili şirketin davalı şirkete cari hesap borcu bulunmadığını, hiçbir borcu olmadığını, İstanbul ....İcra Dairesi ... esas sayılı ilamsız icra dosyası ile: ... plakalı araçlara haciz/yakalama kararı verildiğini, Büvükçekmece ....İcra Müdürlüğü ....

Talimat icra dosyası ile, davacı şirketin işyerindeki menkul mallar haczedildiğini/muhafaza altına alındığını, özellikle işyeri bilgisayarı yedieminde muhafaza altına alınarak müvekkili şirketin faaliyetinin durdurulduğunu, bu sebeple muhafaza altına alınan eşyaların davacı şirkete iadesinin önem arz ettiğini, hiçbir fatura, çek, senet, cari hesaba vb dayanmaksızın 100.777,12 TL afaki alacağa dayanarak icra takibi yapılmasının hukuken korunacak bir menfaat olmadığını, davacı şirketin arabaları hakkında verilen haciz ve yakalama kararlarının ara kararla kaldırılmasını,

muhafaza altına alınan menkul eşyalarının davacı şirket yetkilisine iadesine karar verilmesini talep etme mecburiyeti hasıl olduğunu, bu nedenlerle borçlu olmadıklarının tespitine, % 20’den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretlerinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ... A.Ş. ile... Ltd. Şti. arasında 10.02.2014 tarihli "...

19 LT Damacana Bayilik Sözleşmesi" akdedildiğini, davacı şirketin bu söz1eşme ile müvekkili şirketin ürettiği ve pazarladığı ... markalı pet ürünlerinin satışını ve dağıtımını yaptığını, devam eden süreçte davacının söz konusu sözleşmede yer alan hükümlere açıkça aykırı davrandığı tespit edildiğini ve sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, İşbu nedenle sözleşmeden kaynaklı cezai şartı talep etme zorunlulukları doğduğunu, dolayısıyla söz konusu takibin cari hesap borcundan dolayı değil, sözleşmeden kaynaklı cezai şart için yapıldığını, davacı tarafın tebligatların usulsüz yapıldığına dair iddiasının gerçeği yansıtmadığını, şöyle ki,

icra dosyasından da anlaşılacağı üzere tebligatlar davacı şirketin ticaret sicilde kayıtlı adresine yapıldığını, ayrıca takibin kesinleşmesinden sonra da Büyükçekmece ....

İcra Müdürlüğü'ne talimat yazdırıldığını ve Ticaret Sicilinde adresine resmi araçla haciz için gidildiğini ancak borçlu şirketin adreste bulunamadığını, davaya konu olan takip, davacı şirketin sözleşmeye aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmedeki cezai şart tutarı için yapıldığını, davacı bayi, 27 Şubat 2015 günü Büyükçekmece ilçesinde bulunan ...

Cafe – ...'e müvekkil şirkete ait "..." logo giydirmeli araç ile "..." marka su satıp, teslim ettiğinin görüldüğünü, bu durumun an be an fotoğraflandığını ve davacı şirketçe kesilen faturanın da dilekçeleri ekinde sunulduğunu, ayrıca müvekkili şirketin çağrı merkezine 11 ayrı müşteriden davacı bayii tarafından ".... yerine "..." marka su dağıtımı yapıldığına dair şikâyetler yapıldığını, davacı bayiinin yukarıda arz edilen eylemleri sözleşmenin 8.1 maddesi başta olmak üzere 6102 sayılı TTK'nın Haksız Rekabet hükümlerine ve 6098 sayılı TBK'na ve Yargıtay Kararlarına aykırılık oluşturduğunu,

sözleşmede açıkça yasaklanmasına rağmen ve hatta müvekkiline ait olan ... marka giydirmeli araç ve ekipmanlarla farklı marka su satan bayiinin, aykırı eylemlerinin neticesinde sözleşme feshedilmiş ve bu nedenle doğan cezai şartı da talep etme zorunluluğu hasıl olduğunu, buna göre sözleşmenin 21.6 maddesinde yer alan cezai şart tutarı "BAYİ'nin son 12 aylık satış tutar ortalamasının 6 katı” olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, talep edilen cezai şart miktarının davacının mahfına sebep olabilecek miktarda olmadığından tenkisinin gerekmediği kanaatine varıldığı ve davacının davasını ispatlayamadığı anlaşılmakla, davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere davacı şirketin davalı şirkete borcu olmadığı gibi 900,00 TL alacağı bulunmakta olduğunu,Taraflar arasında akdedilen 10.12.2014 tarihli “gümüş 19 lt damacana bayilik sözleşmesi” nin 21.6 bendinde; “ Söz konusu cezai şart şirket tarafından gönderilecek ihtarın tebliğinden itibaren 5 gün içerisinde nakden ve defaten ödenecektir.” hükmü bulunduğunu, ancak; icra takip talebinin tek dayanağı davalı şirketin keşide ettiği Beşiktaş ....

Noterliği 04 Mart 2015 tarihli .... yevmiye numaralı bila tebliğ ihtarname ile bayilik sözleşmesinin tek yanlı fesih edildiği, borcun ödenip bakiyenin kapatılmasının ihtar olunduğu, fesih nedeniyle ortaya çıkacak zararlarda sözleşmeden kaynaklı cezai şarttan sorumlu tutulacağı ihtaren bildirildiğini, öncelikle usulen geçersiz ihtarnamede cezai şartın ödenmesi ihtarı bulunmadığını, Sözleşmenin 21.6 bendindeki ön şart yok sayılarak icra takibine geçilmesi hukuken mümkün olmadığını, bilirkişini bu hususu gözden kaçırdığını,

İcra dosyası incelendiğinde bayilik sözleşmesinin icra dosyasına ibraz edilmediği herhangi cezai şart alacağı isteminde bulunulmadığı görüldüğünü, icra dosyası alacaklısı/davalı icra takip dosyasındaki talebi ile bağlı olduğunu bayilik sözleşmesinin feshi dahi sözleşmeye uygun yapılmadığını, bildirim şartı gerçekleşmediğinden taraflar arasında bayilik sözleşmesi halen yürürlükte bulunduğunu, cezai şart talep edilebilir olmadığını, Cezai şartın feri bir alacak niteliğinde olduğunu asıl alacak niteliği olmadığını, Asıl borca bağlı fer’i bir borç olduğunu, Asıl borç hükümsüz ise feri alacak olan cezai şartta hükümsüz olacağını,

Davalı şirketin cevap dilekçesini de davacı şirketin bayilik sözleşmesine aykırı davrandığı sunduğu fotoğraflar kabul etmediklerini, akde aykırılığa ilişkin Mahkeme Kararı bulunmadığını, Yerel Mahkeme'nin tenkis talebini kabul etmemesine de itiraz ettiklerini, cezai şartın mali durumunu aşmakta olduğunu, tek taraflı kelepçe niteliğindeki bir nüshası dahi bayiye verilmeyen bayilik sözleşmesinin 21.6 maddesinde Bayi'nin ödemekle yükümlü olduğu cezai şart tutarı Bayi'nin son 12 aylık satış tutar ortalamasının 6 katı olarak tayin edildiğini, bilirkişi raporu 7.ve 8.sayfalarındaki hesaplamada Bayi'nin aylık ortalama satışı 17.146,98 TL'dir.

Bu rakam davacı bayinin KDV hariç satış tutarı olduğunu, karı olmadığını, bayinin aylık karının 3.429,00 TL olduğunu, Bir mahalle damacana su bayisinin 102.881,88 TL cezai şart ödemeye mahkum edilmesini hakkaniyete uygun olmadığını, Hakim'in müdahale hakkını kullanmasını talep ettiklerini dava kabul edilmediği takdirde cezai şartta indirim yapılmasını talep ettiklerini, belirterek kararın kaldırılmasını davanın kabulünü talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.Dava konusu takip dosyası ihtarnameye dayalı başlatılmış olup davalı vekili cevap dilekçesinde takibin cezai şart alacağına yönelik olduğunu belirtmiştir.Dosyada mevcut bilirkişi raporu, davalı vekilinin cevap dilekçesi ekinde sunduğu deliller dikkate alındığından davalının sözleşmenin 8 ve 21.6 maddesi gereğince feshi ve cezai şart talebi yerinde görülmüştür.

Davacı adına çıkarılan ihtarname davacının sözleşmedeki adresine tebliğe çıkarılmış ve iade edilmiş ise de; sözleşmenin 26.maddesine yeni adresini yazılı olarak davalıya bildirmeyen davacı yönünden yapılan tebligat geçerlidir. Somut olayda uygulanması gereken 6102 sayılı TTK'nın 22. maddesine göre tacir olan borçlu cezai şartın fahiş olduğunu ileri sürerek cezai şarttan indirim yapılmasını kural olarak isteyemez.

Ancak kararlaştırılan cezai şart miktarının ekonomik yönden borçlunun mahvına sebep olabilecek tarzda yüksek olduğunun saptanması halinde cezai şarttan uygun bir indirim yapılabileceği kabul edilmektedir.

Bu şekilde bir indirime gidilebilmesi için borçlunun ekonomik durumunun, ticari defterlerinin, bilançosunun konusunda uzman bir bilirkişiye incelettirilerek ayrıntılı ve denetimine elverişli rapor alınması ve bu inceleme çerçevesinde indirime gerek bulunduğunun saptanması halinde somut olayın özelliği de gözetilerek makul düzeyde bir indirime gidilmesi gerekmektedir.Davalı vekili davacının tenkis talebinin iddianın genişletilmesi mahiyetinde olduğunu iddia etmiş ise de;

davalı alacaklı, takip talebinde takibin cezai şarta ilişkin olduğunu açıkça belirtmemiş ve bu hususu cevap dilekçesinde açıklamış, davacı süresi içerisindeki cevaba cevap dilekçesinde tenkis talebinde bulunmuş olmakla bu husustaki itirazı yerinde değildir.

Dosyada mevcut bilirkişi raporunda; cezai şartın ekonomik yönden mahvına neden olup olmayacağının tespiti hususunda dosyada yeterli donelerin (yıllık bilanço, kar zarar hesapları, gelir ve kurumlar vergisine esas BA beyannameleri gibi) bulunmadığı, cezai şartın aylık satış ortalamasının 6 katı tutarında belirlenmesinin ise oldukça yüksek bir miktar olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece bu yönler üzerinde durulup eksik belgelerin celbinden sonra bilirkişiden ek rapor almadan cezai şartın davacının mahıvına sebep olmayacağının ne şekilde belirlendiği açıklanmadan davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş ve davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulü ile HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.