İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3948 K.2020/349

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; davalı ile müvekkili arasında 17/09/2015 tarihli 10.811,00 USD (33.140,04)+7.115,00 TL olmak üzere toplam 40.225,04 TL tutarında cari hesap ilişkisi bulunduğunu, ihtar yapılmasına rağmen borcun ödenmediğini, bu nedenle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... ve ... esas sayılı dosyasında icra takibi yapmak zorunda kaldıklarını, davalının haksız ve kötü niyetli itirazı ile takibin durduğunu, itirazın iptali ile %20 den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatının tahsiline yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler :Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafça müvekkili aleyhine iki ayrı takip başlatıldığını, her takip için ayrı dava açılması gerekirken tek bir dava açıldığını belirterek davanın usulden reddi gerektiğini, ayrıca icra inkar tazminatı talebinin haklı olmadığını borç durumunun yargılama ile ortaya çıkacağını belirterek haksız davanın reddi ile davalıdan %20 kötüniyet tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince; "davanın İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkin olduğu, İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... ve ... Esas sayılı takip dosyaları getirtilerek incelendiği, ... esas sayılı dosya kapsamında davacı tarafın davalı şirket hakkında toplam 10.811,00 USD alacağın ve İstanbul ...

İcra Müd. ...

Esas sayılı takip dosyasında 7.115,00 TL alacağın ödetilmesi istemiyle ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunulduğu, takiplerin dayanağının cari hesap ve ... numaralı 21.919,66 USD bedelli fatura olduğu tespit edildiği, davacı vekilinin iki ayrı icra takip dosyasının toplam miktarı olan 40.255,04 TL üzerinden dava değerini bildirip nispi harcı tamamlayarak dava açtığı, takiplerin ve davanın taraflarının aynı olması, takiplerin aynı fatura ve cari hesap alacağına dayanıyor olması nedeniyle usul ekonomisi dikkate alınarak açılan davanın her iki takip dosyası için birlikte görülmesinde usulü bir engel bulunmadığının anlaşıdığı,

her iki icra takip dosyasında davalının borca, fer'ilerine işlemiş faize faiz oranına itiraz ettiği,itirazın yasal süresi içinde olduğu,icra takibinin İİK.nun 62 maddesi uyarınca durduğunun saptandığı, icra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran da, bu itirazın iptali davasının İİK.nun 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığının da tespit olunduğu, taraflarca gösterilen delillerin toplanarak davacı vekilinin .... numaralı 21.919,66 USD bedelli fatura örneğini, davalı vekilinin Eyüp ...

Noterliğinin ... yevmiyeli ve 26/10/2015 tarihli ihtar ile 25/12/2015 tarihli ... yevmiye numaralı ihtar fotokopisini ibraz ettiği, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan 16/12/2016 tarihli raporda özetle; davacının ticari defterlerinde davalı şirketin 13/03/2015 tarihinde 4.643,30 TL ( banka EFT) , 08/06/2015 tarihinde 14.000 USD (banka havale), 11/06/2015 tarihinde 7.972,60 USD (banka havale) ödemeleri olduğu, davalının ticari defterlerin de de aynı tarihli ödemelerin kayıtlı olduğu, bu kayıtların alınan banka kayıtlarında da teyit edildiğini bildirdiği,

tarafların hali hazırda aralarındaki ticari ilişkiyi ve cari hesabı kabul ettiği, uyuşmazlığın davalının cari hesap borcu bulunup bulunmadığı ve miktarı konusunda olduğu, tarafların incelenen ticari defterleri, bu defterlere göre hazırlanan ba-bs formları ve banka kayıtları incelemesi sonunda davacının 7.115,40 TL + 10.758,93 USD ( 2,9187 * 10.758,93 = 31.402,09 TL) = 38.517,49 TL cari hesap alacağı bulunduğunun tespit edildiği" gerekçesiyle İstanbul ...

İcra Müd. ... esas sayılı takip dosyasında 10.758,93 USD alacak üzerinden itirazın iptaline takibin devamına fazla istemin reddine, 10.758,93 USD ye takip tarihinden itibaren takip koşullarında merkez bankasının döviz tevdiat hesabına uygulanan en yüksek faizinin yürütülmesine, 10.758,93 USD nin ( USD kurunun 2,9187 kabul edilerek hesaplanacak TL üzerinden ) %20 si oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalıdan tahsiline, İstanbul ... İcra Müd. ...

Esas sayılı takip dosyasında 7.115,00 TL alacak üzerinden itirazın iptaline takibin devamına 7.115,00 TL takip koşullarında takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine, 7.115,00 TL nin %20 si oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalıdan tahsiline, davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davalı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde "...Davacı tarafça dava ve takip konusu edilen ... numaralı ve 21.919,66 USD bedelli fatura tarafımızca Eyüp .... Noterliği'nin 26.10.2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile "Şirketimize göndermiş olduğunuz 27.08.2015 tarih ve ... seri nolu ve 21.919,66 USD bedelli faturaya ilişkin olarak şirketimizin borcu bulunmamaktadır.

Bu nedenle faturaya ve içeriğine itiraz ediyor ve faturayı ihtarnamemiz ekinde iade ediyoruz..." beyanıyla davacı şirkete iade edilmiştir. Bahsi geçen faturanın davacı şirket tarafından müvekkil şirkete tekrar gönderilmesi üzerine tarafımızca Eyüp .... Noterliği'nin 25.12.2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile "Şirketimize keşide etmiş olduğunuz 27.08.2015 tarih ve ... seri numaralı, 21.919,66 USD bedelli fatura Eyüp ....

Noterliği'nin 26.10.2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile tarafınıza iade edilerek fatura içeriğine itiraz edilmişse de işbu fatura tarafınızca Kartal .... Noterliği'nin 17.12.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile tarafımıza tekrar gönderilmiştir. Daha önce Eyüp ....

Noterliği'nin 26.10.2015 tarih .... yevmiye nolu ihtarnamesinde de belirtmiş olduğumuz üzere 27.08.2015 tarih ve ... seri nolu ve 21.919,66 USD bedelli faturaya ilişkin olarak şirketimizin herhangi bir borcu bulunmamaktadır.

Bu nedenle faturaya ve içeriğine itiraz ediyor ve faturayı ihtarnamemiz ekinde tekrar iade ediyoruz." beyanıyla davacı şirkete ikinci kez iade edilmiştir. -Görüldüğü üzere davacı tarafça tanzim edilen takip konusu fatura müvekkil şirket tarafından yasal süresi içinde davacıya iade edilmiş, böylece ispat yükü yer değiştirmiştir. Davacı tarafın defterleri usulsüz olup lehine delil alınmayacak şekildedir Kaldı ki envanter defteri de ibraz edilmemiştir.

Ayrıca alacağın likit kabul edilmesi de mümkün değildir...." denilerek kararın kaldırılması ve davanın reddi talep ve istinaf edilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava iki ayrı takibe itirazın iptali isteminden ibarettir.Taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığı tarafların kabulünde olup, ihtilaflı husus takip tarihi itibari ile davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı ve miktarı noktasındadır.Ticari defterler üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan rapor incelendiğinde cari hesabı oluşturan hangi faturaların davacıda kayıtlı olup davalıda kayıtlı olmadığı,

buna göre defterler arasındaki mutabakatsızlığın hangi faturalardan kaynaklandığı hususunda hiçbir açıklama ve anlaşılıp denetlenebilir tablo ortaya konulmadığı ,raporda bahsedilen hesap mutabakatı ve BA/BS formlarının dosya üçersinde bulunmadığı ve denetlenemediği, ihtilaflı faturanın taraf defterlerinde izlenemediği , sonuç olarak takibe konu alacağın miktarının denetlenebilir bir rapor ile ortaya konulmadığı görülmekle, davalı yanın istinaf başvurusunun kabulü ile ; yeniden farklı bir bilirkişiden denetime elverişli, iddia ve savunmanın irdelendiği,

tarafların cari hesaplarının izlendiği rapor alınması gerekmekle dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.