İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3976 K.2020/355

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ : TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı(Temlik Eden) vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... A.Ş. İle dava dışı ... A.Ş. Arasında, diğer davalı borçlular ... Ltd. Şti., ... A.Ş., ..., ..., ... ve ... arasında müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatına istinaden 14 adet genel kredi sözleşmesi imzlandığını, bu nedenle adı geçenlerin davacı bankaya 4.762.030,51 TL tutarında borçlu olduklarını, davalı borçlu ...nın dava dışı ...

A.Ş nin kullandığı kredilerin teminatı teşvik etmek üzere verdiği ipotekler dolayısıyla adı geçen bankaya 350.000 EURO ve 200.000,00 tutarında müşterek borçlu müteselsil kefil bulunduğunu, borçlulardan davalı ...nın dava dışı ... A.Ş nin kullandığı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere verdiği ipotek dolayısıyla adı geçen bankaya 150.000 EURO ve 100.000,00 TL tutarında müşterek borçlu ve müteselsil kefil bulunduğunu, borçlulardan müteveffa ...'ın ...

A.Ş.'nin kullandığı kredilere 50.000,00 TL ve 600.000 EURO tutarında müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, vefatı üzerine mirasçıları ..., ... ve ...'ın adı geçen bankaya 600.000 EURO ve 50.000,00 TL borçlu bulunduklarını, kredilerin geri ödenmesinde temerrüte düşülmesi sebebiyle kredi hesabının 17/04/2012 tarihi itibariyle kat edilip borçlulara İstanbul ...

Noterliğinin 17.04.2012 tarihle ... yevmiye numaralı ihtarname ve ekindeki hesap özeti ile birlikte bildirildiğini, ihtarnameye rağmen kredi borcunun ödenmemesi üzerine müşterek borçlu ve müteselsil kefil olanlar aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla haciz yoluyla takibe başlanıldığını, davalıların takibe ve ferilerine itiraz ettiklerini, takibe yapılan itirazın haksız olduğunu belirterek, davalıların İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın iptaline, takibin devamına, %40tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılardan ... ŞTİ, ... ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı banka tarafından yapılan tebligatların usulsüz olduğunu, bununla birlikte müvekkillerinden ... ve ...'in adresinin Bakırköy yargı sınırları içinde kaldığından yetki itirazında bulunduklarını, müvekkillerinin murisi ...'ın ... A.Ş....

Lehine yalnızca 50.000,00 TL bedelle müteselsil kefil olduğunu, yalnızca ipotek tesis ettirildiğini ipotek veren miras bırakan ...'ın başkasının borcuna karşılık müşterek borçlu ve müteselsil kefil sayıldığı ipotek tesis tarihi ile bankanın dava dışı borçlu ... A.Ş... İle arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin düzenlendiği tarih arasında yıllar geçmiş olması ve bu sözleşmelerde müvekkilinin kefil sıfatıyla yer almaması müvekkilinin dava dışı ...

A.Ş.'nin borçlarına kefil olma iradesinin bulunmadığını, ayrıca asıl alacak üzerinden girişilen takipte işletilen faizin fahiş olduğunu, bunu da kabul etmediklerini, dürüstlükle bağdaşmadığını belirterek, miras bırakanın ipotek resmi senedinde müşterek borçlu ve müteselsil kefillik iradesinin bulunmadığından müşterek borçlu ve müteselsil kefillik haksız şartının geçersizliğinin tespitine,

50.000,00 TL bedelle müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduklarını kabulü ile müvekkillerin ... ve ... açısından ipotek bedeli olan 600.000 EURO bedele istinaden müşterek kefil ve müteselsil borçlu olmadıklarının tespitine müvekkili şirketin kefil olma iradesi bulunmaması nedeni ile müşterek borçlu ve müteselsil kefillik sıfatıyla borçlu olmadığının tespitine, müvekkilleri yönünden davanın reddine, %20 den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ücreti vekaletin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

Davalılardan ... ŞTİ, ... ve ... vekili, 06/11/2013 tarihli dilekçesi ile davayı kabul ettiklerine dair dilekçe ibraz etmiştir. Davalılardan ..., ... vekili, 23/10/2013 havale tarihli dilekçesiyle; davayı kabul ettiklerini, temlik alacaklısı ile 22/10/2013 tarihli protokol ve uzlaşma tutanağı gereğince sulh olduklarını belirtmiş ise de, dilekçesi ekinde protokol örneğine rastlanmamıştır. Davalılardan ... İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası yönünden icra dosyasına sunduğu 12/11/2013 tarihli dilekçesinde "...dosya borcunun varlığını kabul ediyorum, borç tarafıma aittir..." şeklinde beyanda bulunmuş olup, dilekçe ekinde kimlik fotokopisi mevcuttur.Davalılardan ... İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası yönünden icra dosyasına sunduğu 13/11/2013 tarihli dilekçesinde "...dosya borcunun varlığını kabul ediyorum, borç tarafıma aittir..." şeklinde beyanda bulunmuş olup, dilekçe ekinde kimlik fotokopisi mevcuttur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...temlik eden davacı vekili dava dilekçesinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasındaki davalıların itirazlarının iptali ve takibin devamı talebinde bulunmuşsa da. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasının tarafları ile konusu farklı olduğu, karar aşamasına kadar temlik eden davacı veya temlik alan davacı vekili tarafından bu konuya bir açıklık getirilmediği, tavzih dilekçesi dahi verilmediği, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemelerinin ve verilen raporların dava dilekçesinde belirtilen icra dosyasına ilişkin olmaması nedeniyle usulüne uygun yapılmış bir inceleme kabul edilemeyeceği, Hakim'in dava dilekçesindeki belirtilen icra dosyası ile bağlı olduğu, dava dilekçesinde belirtilen icra dosyası ile yukarıda belirtildiği gibi dava dosyamızın bir irtibatının bulunmadığı anlaşılmakla kabul beyanında bulunan bir kısım davalıların iradelerinin gerçek alacağa ilişkin olup yanlış açılan dava nedeniyle de geçerli olmayacağı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; icra dosyasında bir rakamın hatalı yazılmış olması nedeniyle dava reddedilmiş ise de, yargılamanın 4 yılı aşkın süre devam ettiği ve doğru icra dosyası üzerinden yürütüldüğü, doğru dosyanın dosya içerisinde olduğu, bilirkişi raporunun doğru dosya üzerinden hazırlandığı, doğru icra dosyası yönünden 7 davalının borcu ve davayı kabul ettiklerini, buna rağmen yerel mahkemenin maddi bir hata sebebiyle tümden reddetmesinin hatalı olduğunu, dava dilekçesi içeriğinde icra dosyasının İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya olduğunun açıkça belirtildiğini, yerel mahkeme tarafından ... Esas sayılı yanlış dosyanın celbine karar verilmiş ise de, 17/10/2012 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü tarafından ... sayılı dosyanın taraflarının tutmadığı, dosyanın taraflarına ait dosyanın ...

Esas sayılı dosya olduğu bildirilerek yanıt verildiğini, bu tarihte icra dosyasına sehven yanlış yazıldığının ortaya çıktığını, yine icra müdürlüğünce 25/01/2013 tarihinde doğru dosyanın mahkemeye gönderildiğini, 12/09/2013 tarihinde dosya temlik alınmakla davacı sıfatına haiz olduklarını, 05/11/2013 tarihinde ... Ltd. Şti., ..., ... vekilinin verdiği dilekçe ile, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasındaki borcu ve davayı kabul ettiklerini beyan ettiği, 23/10/2013 tarihinde ... ve ... vekilinin davayı kabul ettikleri yönünde beyanda bulunduklarını, 15/11/2013 tarihli dilekçede belirtildiği üzere ... ve ... da ayrı ayrı borcu kabul ettiklerini; tahkikatın sadece ... A.Ş. Ve ... yönünden devam ettiğini, Bilirkişi raporunda; ...

Esas sayılı dosya üzerinden hazırlandığını, dosyanın sürüncemede kaldığını, dosyada ...'a ait veraset ilamı bulunmasına rağmen yeniden süre verildiğini ve temerrüt ihtarı bulunmasına rağmen bu ihtar dikkate alınmadan tekrar rapor alınmasına karar verildiğini, ara karara itirazın reddedilmesinin hatalı olduğunu, icra dosya numarasının yanlış yazılmasının bir maddi hata olup bu hatanın düzeltilmesinin karar verilinceye kadar mümkün olduğunu, yargılama sırasında hatanın zımnen giderildiğini, mahkemenin tereddüte düşmüş olması halinde davayı reddetmek yerine açıklama yapmak için süre vermesinin gerekli olduğunu,

Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2013/10373 Esas, 20108 Karar sayılı ilamında da, takip dosyasının yanlış yazılmasının bir maddi hata olarak kabul edilmesinin gerektiğini, davanın usulden mi esastan mı reddedildiği belirtilmeden karar verilmiş ise de, nispi vekalet ücretinin hükmedilmesinin de hatalı olduğunu, kararın bu yönüyle de kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminin kabulüne, kararın kaldırılmasına, davayı kabul eden 7 davalı yönünden talep gibi davanın tam kabulüne, diğer 2 davalı açısından (...

A.Ş. Ve ...) birinci bilirkişi raporuna göre karar verilmesini, tüm davalılar açısından icra inkar tazminatına hükmolunarak vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin karşı tarafa yüklenmesini talep etmiştir.

İNCELEME Dava dilekçesinin birinci sayfasında takip dosyasının İstanbul ... İcra Dosyasının ... Esas sayılı dosyası olduğu belirtilmiş, delil listesinde de bu dosyaya yer verilmiş ise de, dava dilekçesinin ikinci sayfasında dosya numarası ... Esas sayılı dosya olarak belirtilmiştir. Mahkemece, ...

Esas sayılı dosyanın celbi için icra dairesine yazılan müzekkereye verilen 09/02/2017 tarihli cevabi yazıda; dosyanın tarafları araştırıldığında 2012/11385 Esas sayılı esas sayılı dosya ile esas numaralarının tutmakta olduğu belirtilerek 2012/11385 Esas sayılı dosyanın gönderildiği bildirilmiştir.

Mahkemece (kapatılan 25. ATM 2012/243 Esas sayılı) 20/10/2012 tarihinde 2012/11385 Esas sayılı dosyanın celbine karar verildiği, dosyada bilirkişi raporunun bu dosyaya dayalı olarak tanzim edildiği görülmüştür. Davalılardan ..., ...'nun borcu kabul beyanları ... Esas sayılı icra dosyasına sunulmuştur. Dilekçelerinin ekinde kimlik fotokopileri mevcuttur. Davalılardan ... Ltd. Şti., ... ve ... vekili ...

Esas sayılı dosyaya istinaden açılan itirazın iptali davası yönünden takibi ve davayı kabul ettiklerini açıkça beyan etmiştir. Davalı ... yönünden vekilinin vekaletnamesinde, davayı kabul yetkisi mevcut değildir. Davalılardan ... ve ...nın vekaletnamesinde, davayı kabul yetkisi mevcut değildir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, ... A.Ş tarafından ... Ltd. Şti, ...

A.Ş, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... aleyhine 14 adet genel kredi sözleşmesi, 14/04/2012 tarihli ihtarname, ipotek belgeleri ve senetlerine dayalı olarak İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla tahsilde tekerrür olmamak şartıyla.

4.762.030,51 TL asıl alacak, 288.023,48 TL faiz, 2.132,00 TL ihtar masrafı, 14.401,17 TL BSMV olmak üzere, Toplam 5.066.587,18 TL alacağın tahsili talebiyle ilamsız takip başlatılmış, asıl alacağa yıllık %57,30 faiz işletilmesi talep edilmiş, ...'nın kefalet limiti sebebiyle 350.000 EURO + 200.000 TL=1.024.110,00 TL asıl alacağın 21/05/2012 temerrüt tarihinden itibaren, ... yönünden 150.000 EURO + 100.000,00 TL = 453.190 TL asıl alacağın 21/05/2012 temerrüt tarihinden itibaren, ... yönünden 900.000 EURO = 2.119.140 TL asıl alacağın, 21/05/2012 temerrüt tarihinden itibaren, Mütevefa ... varisleri ...,

... ve ... yönünden 600.000 EURO (1.412.760 TL) + 50.000 TL asıl alacağının 21/05/2012 temerrüt tarihinden itibaren takip talebinde yazılı şartlarla işleyecek temerrüt faizi ve ferilerine ilişkin olarak takip başlatılmıştır. Dava, 4.835.585,36 TL üzerinden harçlandırılarak 12/10/2012 tarihinde açılmıştır.

Dosyada Emekli Banka Müdürlerinden oluşan üçlü bilirkişi heyeti 23/05/2014 tarihli raporlarında neticeten; davalı ... yönünden 4.762.030,51 TL asıl alacak, 270.232,00 TL akdi faiz, 13.511,60 TL BSMV, 2.132,02 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 5.047.906,13 TL; ... yönünden 4.762.030,51 TL asıl alacak, 272.784,98 TL akdi faiz, 13.639,25 TL BSMV, 2.132,02 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 5.050.586,76 TL borçlu oldukları, takibe %57,30 oranında temerrüt faizi ve faizin %5'i oranında BSMV istenebileceği yönünde görüş belirtilmiş ise de, mahkeme ara kararına istinaden alınan ek raporda;

temerrüt tarihinin takip tarihi olarak esas alınması halinde bu davalılar yönünden 4.762.030,51 TL asıl alacak, 191.010,33 TL akdi faiz, 9.550,52 TL BSMV, 2.132,02 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 4.964.723,37 TL kadar borçlu oldukları yönünde görüş belirtilmiştir.

GEREKÇE Dava, İİK'nın 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

İlk derece mahkemesince dava dilekçesindeki dosya numarasının ... olduğu, bilirkişi raporu düzenlenen ve yargılamanın yürütüldüğü dosyanın ise dava dilekçesinde yer almayan ... esas sayılı dosya olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmiş ise de.

6100 sayılı HMK'nın 119/1 maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış olup icra dosya numarasının bildirilmemesi yahut hatalı bildirilmesi davanın reddini gerektirmemektedir.Mahkeme, bu hususta tereddüte düşmesi halinde taraf vekillerine süre vererek eksikliği ikmal edebilir yahut çelişkiyi giderebilir.

Dairemizce incelenen dosya ve eklerinde; dava dilekçesinin farklı sayfalarında her iki takip dosya numarasının da yazılı olduğu, yargılamanın ise başından itibaren ...

Esas sayılı icra dosyası üzerinden devam ettiği, keza ... esas sayılı takip dosyasına göre bilirkişi raporunun alındığı, davalılar vekillerinin bu hususta herhangi bir itirazlarının olmadığı gibi bir kısım davalılar ve bir kısım davalılar vekilinin icra dosya numarası bildirerek takip ve davayı kabul ettiklerini beyan ettikleri dikkate alındığında ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi yerinde bulunmamış ve davacı vekilinin bu husustaki istinaf isteminin kabulü gerekmiştir.

Davaya konu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında talep edilen alacak miktarı. 5.066.587,18 TL'dir. Davacı vekili, iş bu davada ise her bir davalı yönünden ayrıca miktar belirterek 4.835.585,36TL üzerinden davasını harçlandırmıştır.

Dosyada mevcut kök bilirkişi raporu ve ek rapor kapsamı, icra dosyasıyla birlikte değerlendirildiğinde; davacı vekilinin takip talebindeki 4.762.030,51 TL'lik asıl alacağın üstündeki istemleri yönünden ne kadarlık kısmının faiz, BSMV, masraf kalemine ilişkin olduğunu her davalı yönünden ayrı ayrı açıklaması ve davacının somutlaştırılacağı talebe göre davalıların beyanı alınıp bilirkişi raporunun değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

Bununla birlikte dosyada bir kısım davalılar yönünden davayı kabul dilekçeleri mevcut ise de; davalılar ..., ... ve ... yönünden vekillerinin vekaletnamesinde kabule ilişkin özel yetkisi bulunmadığından HMK'nın 74.maddesi gereğince davalı vekillerine davayı kabul yetkisi içeren usulüne uygun vekaletname ibraz etmeleri için süre verilmesi gereklidir.

Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.