İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3987 K.2020/357

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı kredi borçlusu ... San. ve Tic. A.Ş. nin müvekkili bankaya devrinden önce ...

A Ş. ile aralarında imzalanan Genel Kredi Sözleşmelerine istinaden kredi kullandırıldığını, davalı/borçluların ise mezkur sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarından borcun kefil olduğu meblağ ve ferilerinden ayrıca sorumlu olduklarını borçlulara gönderilen Bakırköy ....Noteriliğinin 07.10.1993 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarname ile verilen süre içerisinde taleplerinin borçlular tarafından yerine getirilmediği gibi herhangi bir ödemenin vuku bulmadığını, alacağın tahsili amacıyla İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ...

Esas Sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı/borçluların asıl alacağa faiz ve tüm ferilerine itiraz ettiklerini, itirazlarının haksız kötü niyetli ve takibi sürüncemede bırakma gayesine yönelik olduğunu, davalı borçluların haksız ve kötü niyetli itirazların iptaline, davalıların icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya karşı zamanaşımında bulunduklarını, müvekkillerinin kesinleşmiş İflas kararlarından anlaşılacağı üzere halen müflis durumunda olduklarını, yasal mevzuat gereğince iflas kararı verilmesi ile birlikte müflise karşı takip yapılamayacağını, hal ve alacaklara ilişkin takip yetkisinin de iflas idaresine ait olduğunu, İİK 255 maddesi gereğince iflas takibi yapılması veya dava açılması şartının iflas kapandıktan sonra yeni mal ve alacak edindiğinin tespit olması hali olduğunu,

müvekkilinin adına iştirak halinde dededen intikal ettiği sonradan öğrendiği çok paydaşlı bir taşınmazın hiçbir değer etmeyen cüzi bir bölümü dışında adına kayıtlı taşınır taşınmaz hiçbir mal varlığının olmadığını, tüm bu nedenlerden dolayı gerçeklere, usul ve yasalara aykırı taleplere dayalı davanın reddine, haksız takip ve dava nedeniyle müvekkili lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "davacının iddiasının dava dışı ... San. Ve Tic.A.Ş. İle davacı bankaya devredilen ... A.Ş. arasında Genel Kredi Sözleşmesi ile Kredi kullandığı,davalıların Sözleşmeyi Müşterek Borçlu ve Kefil sıfatıyla imzaladıkları, Borçlu ve Kefillerin borcu ödememesi üzerine davacı tarafça başlatılan icra takibine itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durduğu;

davacı tarafın davasının yasal dayanağının İ.İ.K.' nun 67.md ifadesini bulan İtirazın iptali davası olduğu ve davanın hak düşürücü süre içinde açıldığı görülmüş olmakla birlikte davalıların gerek icra dosyasına yaptıkları itiraz ile gerekse mahkememize hitaben verdikleri cevap dilekçesi ile açıkça belirtikleri üzere davalalılar hakkında Mahkememizin 1993/2018 Esas-1994/57 Karar sayılı ilamı ile iflaslarına karar verildiği,

iflasın Mahkememizin 1998/1823-1998/1609 Karar sayılı ilamı ile 29/09/1998 Tarihi itibariyle kapatıldığı anlaşılmakla alacaklının 2004 Sayılı Kanunun 251.md/2f uyarınca Müflis yeni mal iktisap etmediği sürece alacaklının yeni takip talebinde bulunamayacağı, davacı tarafın davalıların yeni mal iktisap ettiği yönünde bir iddiasının olmadığı bu şekilde açılmış bir takip olduğu taktirde ancak borçlunun ödeme emrine yeni mal iktisap etmediği yolunda itirazda bulunması halinde ihtilafın icra mahkemesinde genel hükümler ve basit yargılama usulüne göre karara bağlanacağı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf isteminde özetle; kararın çelişkili olduğunu, gerekçeli kararda genel hükümler ve basit yargılamaya göre karara bağlanacak bir ihtilafın kabul edilmesine rağmen davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, mahkemenin kendini görevsiz görüyor olması halinde davayı görevden reddetmesi gerektiğini, takibe konu alacakların teminat mektubunun iade edilmemesi nedeni ile teminat mektubu bedeli ve bunlara ilişkin davalıların iflas tarihinden sonra doğan komisyon alacaklarına ilişkin olduğunu, borçlular aleyhine genel hükümlere göre takip başlatılmasında ve dava açılmasında hukuki engel olmadığını,

borcun iflastan önce veya sonradan doğup doğmadığının incelenmeden değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, davalıların iflastan sonra yeni mal iktisap ettiklerini, müvekkili bankanın dava dışı ....AŞ'ne genel kredi sözleşmesine istinaden davalıların kefaleti ile ... bünyesinde kredi kullandırıldığını, bilirkişi raporu il ede müvekkilinin davalılardan alacaklı olduğunun tespit edildiğini, gerekçede yeni mal iktisabına ilişkin iddiada bulunulmadığı belirtilmiş ise de dosyadaki dilekçelerde yeni mal iktisap edildiğinin belirtildiğini, davalı .... iflas tarihinden sonra 2002 yılında Malatya, ..., ..., ...

Mevkii, ... ve ... parsel sulu tarla niteliğinde taşınmazız iktisap ettiği, yani iflastan sonra yeni malvarlığının tespit edildiğinin belirtildiğini, davalıların yeni mal iktisap etmediklerine ilişkin iddialarının olmadığını, iflas, müflisin tasfiye masraflarını karşılamadığı için kapatılmış ise müflis yeni mal iktisap etmemiş olsa bile genel hükümler dairesinde müflisin takip edilebileceğini, davanın reddi kararının yerinde olmadığını, Yargıtay 12HD'nin 2013/1344, 2003/14035 k sayılı ilamının da bu yönde olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını, davanın kabulünü talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, İİK'nın 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekili takibin dayanağının dava dışı müflis şirketin genel kredi sözleşmelerine istinaden nakdi ve gayrinakdi borçtan kaynaklandığını iddia etmiş olup 07.10.1993 tarihli ihtarname örneğini sunmuştur.Davalılar yönünden İstanbul 1.ATM 1993/2018Esas,

1994/57 Karar sayılı iflas kararı kesinleşmiş (dava dışı asıl borçlu şirket yönünden İstanbul 6.ATM 1993/3382 1993/1553 K sayılı ilamı) ve iflasın kapatılmasına karar verilmiştir.İİK'nın 195/1. Maddesinine göre. "Borçlunun taşınmaz mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılması müflisin borçlarını muaccel kılar.

İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları anaya zammolunur." İİK'nın 195. maddesine göre iflas masasına yazılacak alacakların iflas tarihi itibariyle hesaplanıp, belirlenmesi gerekir.

İflasın açılması ile ipotekle temin edilen alacaklar hariç, diğer alacaklar muaccel hale gelir ve iflasın açıldığı tarihe kadar işleyen faizler ve takip masrafları da asıl alacağa eklenerek masaya yazılır.İflas kapansa dahi İİK'nın 255.maddesi gereğince tasfiye haricinde kalan bir malın tespiti halinde iflas müdürlüğünce her hangi bir merasime gerek kalmaksızın, bu mal satılıp veya hak nakde çevrilip, bedelinin iflasta eksik kalan alacaklılara sıralarına göre dağıtımı yapılacağının düzenlendiği,

bu kişilere karşı icra takibi yapılamayacağı, masa haricinde hak ve mal tespit edilmesi halinde ise icra müdürlüğüne başvurulabileceği dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmüş ve davacı vekilinin bu husustaki istinaf isteminin reddi gerekmiştir.Bununla birlikte İİK'nın 251/2. maddesi “... Fakat, müflis yeni mal iktisap etmedikçe hakkında yeniden takip talebinde bulunulamaz.

Müflis, bu yeni takip üzerine kendisine gönderilen ödeme emrine yeni mal iktisap etmediği yolunda itiraz ederse, ihtilaf icra mahkemesinde genel hükümler ve basit yargılama usulüne göre karar bağlanır..." hükmünü içermektedir.

Somut uyuşmazlıkta; ilk derece mahkemesinin gerekçesinin aksine, davacı vekili dava dilekçesinde davalılardan ... iflas tarihinden sonra yeni mal iktisap ettiğini iddia etmiş, davalı vekili ise miras yolu ile intikal eden çok paydaşlı taşınmaz dışında yeni bir mal iktisap iddiasının yerinde olmadığını belirtmiştir.

Bu durumda mahkemece, karar tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 114/1-c maddesi uyarınca göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle, davanın anılan davalı yönünden tefriki ile HMK 115/2. madde hükmü uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken (Aynı yönde Yargıtay 23.HD'nin 2014/7392, 2015/5834 Karar sayılı ilamı) davanın esastan reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulüne, HMK'nın 353/1-a-3 maddelesi gereğince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.