İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/4100 K.2020/484

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA

A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili dava dilekçesinde; dava dışı takip borçlusu şirket ...

Ltd.Şti.nin davacı şirketin Samsun bayisi olduğunu, söz konusu bayilik ilişkisinden kaynaklı olarak davacı şirket tarafından açılan cari hesabın teminatını teşkil etmesi amacıyla davalı adına kayıtlı gayrimenkul üzerine 400.000 TL bedelli 1. dereceden teminat ipoteği tesis edildiğini, bayi tarafından davacı şirketten alınan ürünlerin bedeli olarak toplam değeri 188.860 TL olan muhtelif tarihlerde 9 adet çek verildiğini, çeklerin davacı tarafından ticari ilişki içinde bulunduğu firmalara cirolanmak suretiyle verildiğini,

çekler bankaya ibraz edildiğinde karşılığı bulunmadığından iade edildiğini ve davacı tarafından müşterilerinden yasal takibe başlayanlara dosya ferileri ile birlikte ödenmek sureti, takibe başlamayanlara da çek bedelleri ödenerek iade alınmaya çalışıldığını, karşılıksız çıkan çeklerin ödenmesi için dava dışı şirket ile defalarca görüşülmüş olmasına karşın bir sonuç alınamadığını, davalı tarafından verilen ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile İstanbul .icra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatılarak borçlulara ödeme emri gönderildiğini, ödeme emri tebligatının dava dışı borçlu şirkete tarihinde tebliğ edildiğini,

borçlu şirket tarafından takibe itiraz edilmediğini ve takibin onun yönünden kesinleştiğini, davalı tarafından ise takibe itiraz edildiğini, davalının borçlu şirketin hem ortağı hemde şirketin temsil ve imzaya yetkili müdürü ...'in eşi olduğunu, borçlu şirketin davacıya borcunu bilebilecek konumda olduğunu, ipoteğe konu taşınmazın aile konutu olduğu ve davalının ipotek akdini imzalarken eşinin muvafakati alınmadığı yönündeki iddianın da geçersiz bir iddia olduğunu, Samsun ...

Noterliğinin 09/04/2012 tarihli davalının eşi ... tarafından imzalanan muvafakatname ile ipoteğe konu taşınmaz üzerine davalı tarafından davacı lehine dilediği bedel ve sırada ipotek tesis edilmesine rıza ve muvafakatinin bulunduğunun kabul beyan ve ikrar edildiğini, ayrıca itiraz dilekçesinde davalı yana ipotek tesisinde el yazısı ile kefillik sözleşmesi yazdırılıp imzalanmadığı yönündeki itirazlarının da geçerli olmadığını, davalı tarafından imzalanan ve Kadıköy Tapu Sicil Müdürlüğüne hitaben ipoteğin şartları ve miktarını düzenleyen yazıdan da açıkça görüleceği üzere kefaletin şartları ve miktarının açıkça yer aldığını,

borçlu şirket tarafından verilen toplam değeri 188.860,00 TL olan 9 adet karşılıksız çekten dolayı davacının cari hesabında 147.611,61 TL alacağı bulunduğunu ve boçlu şirket tarafından söz konusu bedellerin davacının taleplerine rağmen ödenmediğini, davalının takipte talep olunan asıl alacağa, ferilerine ve faize yönelik itirazlarının yerinde olmadığını, ipotek şartlarının düzenlendiği akit tablosu incelendiğinde temerrüt gerçekleştiğinde ödenecek faiz oranının aylık %12 olarak belirlenmesine karşın taraflarından takip tarihinden sonra borç ödeninceye kadar işleyecek faiz avans faizi olan yıllık %10,50 oranında talep olunduğunu,

bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler : Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı şirketin davalının eşi olan ... ve davacı şirketin yönetim kurulu üyesi ... ile esas borçlu ... Ltd.Şti.yi kurdurduğunu, onlara Karadeniz bayiliğini vererek çalışmalarını istediğini, davacı şirketin yönetim kurulu üyesi olan ... şirkette gözükmek istemediğinden oğlu ...'i ...

Ltd.Şti'ye ortak yaptığını, ancak ...'in davacı şirketin ekonomik olarak zor durumda olduğunu, yeni alınan Karadeniz bölge bayiliğine mal veremeyeceği konusunda hiçbir bilgi vermediği gibi, bu aşamada da tamamen borçlu şirketin ortağı olan oğlu ...'i korumak amacıyla davalının üstüne gelme yolunu seçtiğini, davalının eşi olan borçlu şirket otağı ...'in ipotek için muvafakatname verirken ipotek verilecek evin aile konutu olduğunu ve şirketlerinin iş ve işlemleri için teminat vermek üzere ipotek tesis edebileceğini belirttiğini, davalının eşi teminat için ipotek verileceğini belirttiği halde davacı firmanın,

davalıyı tapuda yanıltıp müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak yazdırdığını, davacı firmanın yönetim kurulu üyesi ...'in şirketin borçlarının kaynağının, alacaklı firmanın mal üretip gönderememesi, aylarca alacaklı İdaş'tan mal beklenildiğini bu mallar gelmeyince ödenen kira, personel vb.gibi harcamalar nedeni ile nasıl zor durumlarda kalındığını en çok bilecek kişi olduğunu, ...'in davalıdan bir 50.000 TL ve 15.000 Tl olmak üzere iki defa tahsilat yapıp alacaklı firmaya ödediğini belirtmesine rağmen bu paraları ödemediğini öğrendiklerini, bütün borçları davalının eşi üzerinde bırakarak oğlunu kurtarmaya çalıştığını,

davalı ipotek verirken davacı şirket ve dava dışı ... şirketin cari hesabından kaynaklanan bir borç yükümlülüğüne girdiğinin iddia edildiğini, eğer taraflar arasında bir alacak-verecek ilişkisinden kaynaklanan sorun var ise, alacaklı firmanın takip yapabilmesi için muacelliyet ihtarı keşide etmesi gerektiğini belirterek bu nedenlerle davanın reddi ile %20'den aşağı olmamak üzere icra tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince; " davanın İİK.'nın 67. Maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, anılan maddede "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

(Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. "hükmü yer aldığı, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasının taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu icra takibi olduğu,

borçlunun itirazını 7 günlük yasal süre içinde yaptığı, iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığunın anlaşıldığı, mevcut yargılama açısından değerlendirilmesi gereken husus borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek borçlusuna ödeme isteminin iletilip iletilmemesi olduğu, zira TMK Madde 887 - "İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." hükmü yer aldığı,

her ne kadar davacı davalı ile olan cari hesap ilişkisinden kaynaklı alacağının teminatı için davalının gayrimenkulu üzerine konulan ipoteğin para çevrilmesi amacıyla İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyası ile takip başlatmış ise de asıl borçlu ile birlikte borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine icra takibinden önce ödeme istemi tebliğ edilmedikçe, ipotek borçlusu bakımından borç muaccel olmayacağının izahı yapılan yasanın amir hükmüyle aşikar olduğu,

ödeme hususunda gerekli bildirimi yapmayan davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapamayacağı" gerekçesiyle sübut bulmayan davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde özetle ; ipotek resmi senedinde davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu , bu nedenle borçtan şahsi sorumluluğu bulunduğu için ayrıca temerrüd ihtarına gerek olmadan takip yapılabileceğini, bu nedenle verilen kararın kaldırılması gerektiğini , ayrıca kabule göre de esastan inceleme ve karar verilmediği halde nisbi ücreti vekalete hükmedilmesinin hatalı olduğunu beyan ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Davadaki hukuki ihtilaf davalının borçtan şahsi sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Zira buna göre takip prosedürünün de tespiti ve dava şartlarının bulunup bulunmadığı belirlenecektir. Davacı ile davalı arasında kök ilişki ve bayilik çerçevesinde asıl borçlu veya kefil gibi bir şahsi ilişki bulunmamaktadır. Davalı dava dışı şirket lehine davacıya " ipotek vermiştir". İpotek resmi senedinde borca 400.000 TL ye kadar kısımdan müşterek borçlu ve kefil olduğu, dava dışı borçlunun bu miktara kadar olan borçlarının temini için ipoteğin verildiği yazılıdır.

Kendi kefaletinin de ipotekle temin edilmediği görülmektedir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2012/9-706 Esas ve 2013/196 Karar sayılı ilamında da açıklandığı gibi ipoteğin kefaleti de kapsayacak şekilde düzenlenmesi halinde şahsi borçtan söz edilebileceği, aksi takdirde TMK 887.

Madde koşullarının uygulanması gerektiği belirtilmiştir.Buna göre de takip öncesi davalı ipotek borçlusunun temerrüde düşürülmesi gerekmekte olup, böyle bir ihtar çekilmediği , şirket sahibinin eşi olmasının temerrüd ihtarına gerek olmaması gibi bir sonuç doğurmayacağı kabul edilmelidir.

İpotek resmi senedinde davalının kefaletinin de teminatı olarak bu ipoteğin düzenlenmediği anlaşılmakla ilk derece mahkemesinin dava ön koşulu yokluğuna dair kararı doğru ise de; işin esasına girilmeyip usul eksikliğinden dolayı verilen bir red kararı olması nedeniyle maktu ücreti vekalete hükmedilmesi gerektiğinden kararın kaldırılmasına ve davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.