İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/4158 K.2020/482

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia :Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı borçluların, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı dosyası ile icra takip çıkışı 17.526,87-TL. tutarındaki alacaklarının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine, davalı ... San. ve Dış Tic. Ltd.

Şti.nin, takipte sorumlu olduğu 17.526,87-TL, diğer davalıların tamamının sorumlu oldukları 11.586,85-TL. tutara itiraz ederek, takibin durmasına neden olduklarını, davalıların itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, davalıların imzaladığı sözleşme kapsamında, müvekkili bankaca kredi verildiğini ve davalıların, müvekkili bankaya borçlandığını, kredi ilişkisinden kaynaklanan borç, sözleşmede öngörülen çerçevede müvekkili bankaya geri ödenmediğini, davalılara Eyüp ...

Noterliğinin 02.07.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile borcun ödenmesi gerektiğinin, müvekkili bankaca bildirildiğini, ancak borcun ödenmemesi üzerine, borçlular aleyhine, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası ile alacağın tahsili amacıyla, icra takibine girişildiğini, söz konusu takibe yapılan itiraz nedeniyle, takip durduğundan, dava açmak zaruretinin hasıl olduğunu belirterek; davalıların haksız ve dayanaksız itirazlarının iptali ile takibin devamına, kötü niyetli davalıların alacağın % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler :Davalılara usulüne uygun tebligat yapıldığı, davalıların davaya cevap dilekçesi sunmadığı, ancak davalılar vekillinin 22/02/2016 tarihinde bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi sunduğu görülmüş olup, davalılar vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde özetle;

müvekkillerinin karşı tarafa herhangi bir borcu bulunmayıp davacı tarafın işbu davaya dayanak oluşturduğu sözleşmede alacak iddiasının ispatında her iki tarafın da ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinin gerektiğini, ancak tanzim edilen bilirkişi raporunda yalnızca davacı tarafın ticari defter ve kayıtları incelenmiş olup müvekkillerine ait ticari defter ve kayıtlar incelenmeden hesaplama yapıldığını, Davacı tarafından gerçekleştirilmesi gerekli olan söz konusu şartlar gerçekleşmeden borcun muaccel olduğu haksız ve mesnetsiz şekilde beyan edildiğini, bankanın tek taraflı tasarrufu ile hesabın kat edilmesi,

kredi müşterisine açılan ve kullandırılan kredinin muaccel olması sonucunu doğuracağını, Kat ihtarının tebliği ile temerrüt oluşacağını, ancak davacı banka tarafından muacceliyet koşullarını gerçekleştirmek için noter aracılığıyla müvekkiline hesap kat bildirimi yapılması gerekli iken söz konusu bildirimlerin hiçbiri müvekkilimine tebliğ olmadığını beyan etmiş, dilekçesinde vs açıklamalarda bulunarak sonuç olarak, bilirkişi raporuna itirazlarının kabul ile Davanın reddine, davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı :İlk derece mahkemesince. "İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

Esaslı dosyasının dosya içerisine celp edildiği, dosyanın incelenmesinde 11.047,90 Tl asıl alacağa % 54 temerrüt faizi tutarı 181,46 Tl ve % 5 Gider Vergisi tutarı 9,07 Tl ile 348,45 Tl masraf ile birlikte toplam 11.586,85 Tl ve 1.135,45 Tl için takip yapıldığı, ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 01.09.2014 tarihinde borca itiraz ettiğinin anlaşıldığı, tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak icra takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan alacağı varsa saptanması için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan raporda "Netice olarak.

17.184,02 TL. toplam tutar hesaplanmıştır. Davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekili, icra takibinde, talep edilen borcun tamamına itiraz ettiğinden, ve yukarıdaki hesaplamanın Sayın Mahkemenizce benimsenmesi halinde, hesaplanan toplam 17.184,02 TL. tutar üzerinden itirazın iptali İle icra takibine devam edilmesi, Sayın Mahkemenizin takdirlerindedir.

Davacı banka, icra takibinde, davalı kefiller; ..., ... ve mustafa arı kan’dan, çek tazmin bedelleri, işlemiş faiz ve ferileri talebinde bulunmamış, sadece, ticari kredili mevduat hesabına ilişkin, asıl alacak, faiz ve ferileri talebinde bulunmuş olup, buna göre yapılan hesaplama sonucunda; [kefalet limitleri tutarlarının yeterli olduğu da nazara alınarak,]11.480,42 TL. Toplam hesaplanmış olup, buna göre; ... 11.480,42 TL., ... 11,480,42 TL., VE ...

11,480,42 TL., tutardan sorumlu olacaktır.

Davalılar vekili, İcra takibinde, talep edilen borcun tamamına itiraz ettiğinden yapılan hesaplamanın mahkemece benimsenmesi halinde, hesaplanan toplam 11.480,42 TL. tutar üzerinden İtirazın iptali ile icra takibine devam edilmesi" hususunda mütalaa sunduğu, bu rapora yapılan itirazlar üzerine dosyanın yeniden itirazlar doğrultusunda ek rapor düzenlemesi için bilirkişiye verildiği, bilirkişinin düzenlediği ek raporunda özetle; "davalılar vekilinin itirazlarına mukabil, KÖK rapordaki görüşlerimiz değişmemiştir.

Konunun hukuki nitelemesi, sözleşme ve yasa maddelerinin yorumu, delillerin değerlendirilmesi, ve nihai kararın HMK’nın 266.ncı maddesi gereğince, ve HMK’nın 282.nci maddesi de gözetilerek, mahkemenin takdir ve değerlendirmelerinde.” olduğu hususunda görüş belirttiklerinin anlaşıldığı, davalıların davacı banka ile imzaladığı sözleşme kapsamında, davacı bankadan kredi verildiğini ve davalıların, davacı bankaya borçlandığını, kredi ilişkisinden kaynaklanan borç, sözleşmede öngörülen çerçevede davacı bankaya geri ödenmediği, bunun üzerine kredi kat edilerek davalılara Eyüp ....

Noterliğinin 02.07.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile borcun ödenmesi için ihtarname gönderildiğinin anlaşıldığı, davacı bankaca borcun ödenmemesi üzerine, borçlular aleyhine, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası ile alacağın tahsili amacıyla, icra takibine girişildiği ancak davalı borçluların bu takibe itiraz etmeleri üzerine takibin durduğunun anlaşıldığı, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda takibin 17.184,02 Tl üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan 16.526.08 Tl ye % 30.24 temerrüt faizi ile faizin % 5 oranında Gider Vergisi uyğulanması gerektiğinin belirlendiği ve davalı likit bir borcunun varlığını bildiği halde sadece alacağın tahsilini geciktirmek için itirazda bulunduğunun anlaşıldığı" gerekçesiyle davanın Kısmen Kabulü ile davalının İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 17.184,02 Tl üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan 16.526.08 Tl ye % 30.24 temerrüt faizi ile faizin % 5 oranında Gider Verigisi uygulanmasına, fazla istemin reddine, %20 icra inkar tazminatı tutarı 3.436,80-Tl nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı birkısım davalılar istinaf etmiş ve dilekçelerinde ; sözleşmenin TBK hükümlerine uygun olmadığını, genel işlem şartları ile dolu olduğunu,kefelate ilişkin hükümlerin de kefalet koşulları TBK na uygun olmadığından geçersiz olduğunu, alacağın kanıtlanmadığını beyanla kararın kaldırılması ve davanın reddi talep ve istinaf edilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava banka kredi sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.İtirazın iptali davasına açısından mahkemece ilk kontrol edilmesi ve resen nazara alınması gereken husus ; usulüne uygun bir takip yapılıp yapılmadığı, usulüne uygun bir takip sözkonusu ise yine usulüne uygun bir itiraz bulunup bulunmadığı hususudur.İncelenen takip dosyası örneğine göre.

Av. ... tarafından verilen itiraz dilekçesinde tüm borçluların isminin itiraz eden olarak yazılı olduğu ve tüm borçlulara istinaden itiraz edildiği ancak ekindeki vekaletnamede borçlulardan ...'ın vekaletinin bulunmadığı görülmektedir.Bu durumda itiraz eden vekilinin vekalet ilişkisi araştırılmalı, vekalet sunup sunmadığı incelenmeli, buna göre ; borçlunun itiraz edip etmediği hususu net olarak ortaya konulmalıdır.

Borçlulara tebligat yapılmadığı da görülmüş olmakla eldeki davanın davalı ... açısından dava şartı da bu duruma göre değişecektir. Bu nedenle ilk derece mahkemesi kararı eksik incele, taraf teşkilinin sağlanması ve dava şartlarının incelenmesi açısından eksik inceleme ile oluşturulmuş olmakla HMK 355.

Madde gereğince kararın kaldırılması gerekmiştir.Bu nedenle gerekçeli kararın adı geçen davalıya TK 35. Maddeye göre tebliğindeki usulsüzlüğün de şu aşamada sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır.Anılan nedenlerle yine davanın esasına ilişkin de inceleme yapılmamıştır.