İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/4323 K.2018/2463

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, davalının müvekkili aleyhine 7 adet senede dayalı olarak 7 ayrı dosyada icra takibi başlattığını, söz konusu senetler nedeniyle müvekkilinin borcunun bulunmadığını belirterek müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, 20/06/2016 tarihli duruşmada; 1.400,00 TL bilirkişi ücretinin yatırılması için davacıya 2 haftalık kesin süre verildiği, ancak 17/08/2016 tarihli inceleme gününde tarafların hazır olmaması ve gider avansının tamamlanmaması nedeniyle bilirkişiye tebligat yapılamadığı, davanın ispatlanması için bilirkişi raporunun alınmasının zorunlu olduğu, yargılama giderlerinin yatırılmamasının o delilin incelenmemesi sonucunu doğuracağı, kesin süre verilmesiyle birlikte davalı lehine müktesep hak doğduğu gerekçeleriyle kesin süre nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinaf sebebi olarak; ara kararın eksik olduğunu, bu nedenle davanın reddedilemeyeceğini, Yargıtay'ın bu yönde kararları bulunduğunu, somut olayda mahkeme veznesinde ne kadar gider avansı kaldığının tespitinin yapılmadığını ve ne kadar yatırılması gerektiğinin açıkça belirtilmediğini, yine davalı tarafın da bilirkişi deliline dayandığını, davalının bu delile dayanmaktan vazgeçmediğini, HMK'nun 193.maddesi uyarınca delil gösteren tarafın karşı tarafın açık izni olmadan o delile dayanmaktan vazgeçemeyeceğini, kararın bu hükme de aykırı olduğunu, kaldı ki dosyada yalnızca bilirkişi delili bulunmadığını, başka delillerin de ibraz edildiğini, öte yandan 1.400,00 TL gider avansının da sonradan dosyaya yatırıldığını bildirmiştir.

Davacı tarafın dava dilekçesinde banka kayıtları, SGK kayıtları, ticari defterler, faturalar, bilirkişi, tanık ve her türlü yasal delile dayandığı, delillerden bir kısmının 18/11/2015 tarihli dilekçe ekinde dosyaya sunulduğu, davalı tarafın ise cevap dilekçesinde tutanak, senetler, şirket banka kayıtları, faturalar, ticari defter ve belgeler, takip dosyaları, tanık, bilirkişi incelemesi ve her türlü delile dayandığı görülmüştür.

Mahkemece 20/06/2016 günlü ön inceleme duruşması sonunda "2-HMK. 140/5. Maddesi uyarınca tarafların delil listesinde dayandıkları ancak sunmadıkları veya celbini sağlamadıkları tüm delillerini sunmaları veya celbini sağlamaları bakımından 2 haftalık kesin süre verilmesine, bu süre içerisinde gereği yerine getirilmediğinde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarının taraf vekillerine ihtarına, (ihtarat yapıldı.)

3-İki nolu ara kararı yerine geldikten sonra dosyanın bilirkişi heyetine tevdi ile tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan deliller, tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılarak davacının davalı ile olan ticari ve ticaret dışı ilişkilerinden dolayı davalıya borçlu olup olmadığı, icra tehdidi altında yaptığı ödemelerin iadesinin gerekip gerekmediğine ve miktarına ilişkin rapor düzenlenmesinin istenmesine,

Bilirkişi heyetine Hukukçu Bilirkişi olarak Doç. Dr...., M.M. Olarak Doç. Dr. ...'nun atanmalarına,

Bilirkişilere 700x2=1.400-TL ücret takdirine, bilirkişi ücretinin gider avansından karşılanmasına, gider avansının yetersiz kalması halinde davacı tarafça iki haftalık kesin süre içerisinde tamamlanmasına, verilen sürede eksik avansın tamamlanmaması halinde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağının ihtarına, (ihtarat yapıldı)

İncelemenin 17/08/2016 günü saat 13.30'da Mahkeme kaleminde yapılmasına,

Taraflara inceleme gün ve saatinde ticari defter ve kayıtlarını hazır etmeleri için HMK 219-222 maddeleri gereğince ihtarat yapılmasına ( ihtarat yapıldı),

Bilirkişi raporu geldiğinde duruşma günü beklenmeksizin taraflara tebliğine, beyanda bulunmaları için ikişer haftalık süre verilmesine, " şeklinde ara kararlar kurulduğu, ancak bilirkişi incelemesi yapılmadığı, davacı vekilinin 19/12/2016 günlü celsede; eksik bilirkişi ücretini yatırdıklarını, yerinde inceleme talep ettikleri yolunda beyanda bulunduğu, davalı vekilinin ise davacının, kesin süre içinde bilirkişi ücretini ödemediğini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini istediklerini beyan ettiği görülmüştür.

Dava açılırken düzenlenen tevzi formunda 155,00 TL gider avansı yazdığı ve dosyada 03/11/2015 tarihinde 155,00 TL gider avansı yatırıldığı görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, İİK'nun 72.maddesi uyarınca açılan menfi tespit davasıdır. Mahkemece, 20/06/2016 günlü celsede verilen ara karar uyarınca bilirkişi ücreti yatırılmadığından kesin süre nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Dosyanın incelenmesinde; her ne kadar UYAP'ta davacı tarafın davanın açılışında yatırmış olduğu 155,00 TL gider avansı gözükmemekte ise de, dosyada bulunan makbuzda davacı tarafın 155,00 TL gider avansını 03/11/2015 tarihinde yatırdığı görülmüştür.

Bilirkişi ücreti ile ilgili yapılacak harcamalar HMK'nun 324.maddesinde düzenlenen delil avansı niteliğindedir. Buna göre mahkemenin ara kararında öncelikle gider avansından karşılanması gerektiği şeklindeki kısmı yerinde değildir.

Kabul şekli itibariyle de mahkemece gider avansından karşılanmasına karar verilmiş olmakla bu durumda davanın başlangıcında yatırılan 155,00 TL'nin mevcut olup olmadığı, mevcutsa ne kadarının kaldığı ve kalan miktarın mahsubu ile bakiye tutarın yatırılması yönünden ara karar kurulmaması da usule aykırıdır.

Öte yandan mahkemece gerekçeli kararın gerekçe kısmında davanın ispatlanamadığından reddine dair bir saptamaya gidilmişken hüküm fıkrasında davanın kesin süre nedeniyle reddine karar verilmesi de gerekçe ile hüküm arasında çelişki oluşturduğundan, karar bu haliyle de usule aykırıdır.

Yine şayet bir delille ilgili avans süresinde yatırılmamış ise HMK'nun 324.maddesi uyarınca sadece o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılması gerekir ve dosyadaki mevcut delillere göre değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece açıklanan bu hususlar gözardı edilerek yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Hal böyle olunca davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.