İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/4584 K.2020/1055

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında Genel Kredi Sözleşmesinin akdedildiğini, davalının sözleşmeden kaynaklanan borçlarını ödememesi üzerine hesabın kat edildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi nedeni ile de İstanbul .. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhinde takibe geçildiğini, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu beyan ile itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin Yenibosna da kurulu olduğunu, bu nedenle yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, davacının akdi faiz ve temerrüd faizi taleplerinin fahiş olduğunu, kefil olan davalının kefil olduğu miktar ve şartlar gözetilmeksizin doğrudan hakkında takibe geçilmesinin haksız olduğunu, dava konusu genel kredi sözleşmesinin müvekkili menfaatine aykırı düzenlendiğinden, yok sayılması gerektiğini, davacının takipte ve bu davayı açmakta kötü niyetli olduğunu beyan ile davanın reddi gerektiğin savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "taraflar arasındaki ilişkinin davacı banka şubesi ile davacı şirket arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığı, davalı ...'ın sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalamış olduğu, sözleşme bedelinin ve kefalet limitinin 1.190,000 TL olduğu, davalılarca genel kredi sözleşmesinin taksitlerinin ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiği, davalıların hesap kat ihtarına rağmen borçlarını ödemediklerinden bahisle davacı tarafça davalılar aleyhinde icra takibine geçildiği, takibin davalıların itirazı üzerine durduğu,

davacının itirazın iptali ile takibin devamını talep eder olduğu görülmüş, konusunda uzman bankacı bilirkişi vasıtası ile taraflar arasında akdedilen sözleşme ile banka kayıtları üzerinde yaptırılan inceleme neticesinde, davacının davalılardan 45.723,88 TL asıl alacağının bulunduğu,

bu meblağ üzerinden 85,75 TL temerrüd faizi, 09,05 TL % 5 gider vergisi ve 266,90 TL talep edebileceği, davacının davalılardan toplam 46.085,58 TL alacaklı olduğu tespit edilmiş olmakla, davalıların bu takibe itirazlarının bu miktar üzerinden iptali gerektiği, davacının bu miktarı aşan talebinin yerinde olmadığı" gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabulüne, davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasında,takibe itirazlarının iptaline, takibin 45.723,88 TL asıl alacak, 85,75 TL temerrüd faizi, 09,05 TL %5 gider vergisi, 266,90TL masraf olmak üzere toplam 46.085,58 TL üzerinden devamına, asıl alacağı takip tarihinden itibaren %22,50 oranında temerrüd faizi uygulanmasına, bakiye isteminin reddine, alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan, alacak miktarı üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, Genel Kredi Sözleşmesinin 3.7 Gecikme ve Temerrüt faizi başlıklı maddesinde; ''Müşteri temerrütün doğduğu tarihten itibaren fiili ödemeyi gerçekleştirdiği güne kadar geçecek günler içinse temerrüt tarihinde aynı tür krediler ve hesaplar için cari olan en yüksek faiz oranlarını geçmemek kaydıyla, bankaca belirlenmiş olan cari en yüksek kredi faiz oranının %50 fazlası ile hesaplanacak oranda temerrüt faizi ödeyecektir.'' hükmünün yer aldığını, faiz oranının buna göre belirlenmesi gerektiğini,

Müvekkili bankanın TCMB bildirdiği 11.11.2015 tarih ve 64540 no.lu faiz oranları bildirim tablosuna göre en yüksek akdi faiz oranı %44 olduğunu, temerrüt faizinin %66 (44x1,50) oranında hesaplanması gerektiğini, Ancak müvekkili bankanın takip talebinde %40 oranında temerrüt faizi talep ettiğinden temerrüt faiz oranının %40 oranında olacağının kabulü gerektiğini, sözleşme serbestisinin dikkate alınması gerektiğini, BK 19,20, TMK 2 maddesine aykırılık olmadığını, Yerel mahkeme tarafından hüküm kısmında maddi hata yapıldığını, hükümde müvekkili bankanın 95,26 TL akdi faiz alacağı karara yazılmadığını,

95,26 TL akdi faiz alacağınında eklenmesi ile birlikte hüküm ''takibin 46.180,82 TL üzerinden devamına'' şeklinde hükmün ve harç ve vekalet ücretinin değişeceğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Davacının hesabın kat edildiği hususunu müvekkili şirkete bildirmediğini, faiz ve temerrüt faizi işletilmesinin mümkün olmadığını, bilirkişi raporunda buna rağmen faiz hesabı yapılması ve mahkemenin faize hükmetmesinin hatalı olduğunu, müteselsil kefille başvuru şartları gerçekleşmeksizin, müvekkil ...’a başvurulması hukuka aykırı olduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre borçlunun ifada gecikmesi tek başına yeterli olmayıp ifada gecikmiş olan borçluya ihtar gönderilmesi ve bunun da sonuçsuz kalması gerektiğini,

TBK'nın faize ilişkin öngördüğü sınırlamalar ticari işlerde de uygulanacak emredici nitelikte düzenlemeler olduğunu, hükmedilen akdi ve temerrüt faiz oranın fahiş olduğunu, TTK 88 maddesi ve 120 .maddesinin dikkate alınması gerektiğini, TBK'da yer alan genel işlem koşullarının tüketici/tacir ayırımı yapılmaksızın herkese uygulanmakta olduğunu, açıkça menfaate aykırı düzenlenen sözleşme yazılmamış sayılması gerektiğini, 6102 sayılı TTK haksız rekabete ilişkin 55/1-f maddesinde sözleşmede açıkça aykırı haklara yer verilmiş olması hususunun dürüstlük kuralına aykırı olduğu vurgulandığını,

dava konusu icra takibi gerek asıl alacak gerekse ferileri bakımından yargılamayı zorunlu kıldığından, iş bu husus gözetilerek icra inkâr tazminatının reddine karar verilmesi gerekmekte iken kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ve davalılar vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Davacı banka ile davalı şirket arasındaki 11.10.2013 Tarihli 1.190.000,00TL bedelli genel kredi sözleşmesinde davalı ...'ın müteselsil kefil olarak yer aldığı, kefalet limiti, türü ve tarihinin el yazılı olduğu görülmektedir. Alacaklı banka tarafından hesap kat edilerek borçlu ve kefile hitaben ihtarname keşide edilmiştir. Davalı şirketin sözleşme adresine çıkarılan tebligat 25.12.2015'de iade edilmiştir. Kefil adına ise 25.12.2015'te tebligat yapılmıştır.

İİK'nun 68/b maddesinde kat ihtarının belirtilen adrese tebliğe çıkarılması yeterli kabul edilmiştir.

Davalı şirketin yeni adresini yazılı olarak davacıya bildirdiğine dair bir savunma, delil bulunmadığı, tebliğe rağmen borcun ödenmemesi sebebiyle ticari borca müteselsil olan kefil yönünden TBK'nın 586. maddesindeki koşulların oluştuğunun kabulü gerekeceği, genel işlem şartlarına aykırılık iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmakla davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf istemlerinin reddi gerekmiştir.

Sözleşmede faiz oranı açıkça yer almamış faizin; "bankaca belirlenmiş cari en yüksek kredi faiz oranın %50 fazlası" olduğu düzenlenmiştir. Davacı yanca keşide edilen ihtarnamede ise akdi faiz oranının %15 olarak yazılıdır. Bu durumda ihtarnamede yazılı olan akdi faize göre temerrüt faizinin %22,50 olarak esas alınmasına ilişkin raporun yeterli olduğu dikkate alınarak davalılar vekilinin faize yönelik istinaf isteminin reddi gerekmiştir.

Davalı vekili, icra inkar tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu iddia etmiş ise de; alacak likit olup davalılar itirazında haksız olduğundan İİK 67/2.maddesi gereğince icra inkar tazminatına hükmedilmesi yerindedir. Açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin tüm istinaf isteminin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili karara karşı istinaf yasa yoluna başvurmuş ise de; dava değerinin 46.306,46 TL olduğu, ilk derece mahkemesince 46.085,58TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verildiği, istinafa gelen davacı yönünden reddedilen miktar itibarı ile kararın kesin olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin HMK 341/2, 346 maddeleri gereğince reddine, davalı vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.