İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/495 K.2018/337

İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nden verilen 13/10/2016 tarihli kararına karşı davacı ve davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine dosya dairemize intikal etmekle, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, "davalı takip borçlusunun, TMSF'ye devredilen Kentbank'tan kullandığı kredi borcu nedeniyle başlatılan icra takibinin TMSF tarafından takip edildiğini ve Fon Alacağı'na dönüştürüldüğünü, müvekkili şirketin ise bu alacağı TMSF'den temlik aldığını, şirketin %100 hissesinin TMSF'ye ait olduğunu, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun geçici 14. maddesinin göndermesiyle 138/4 maddesi gereği İİK uyarınca yapılacak takiplerde, itirazın satış hariç takip işlemlerini durdurmadığını, zamanaşımının 20 yıl olduğunu, davalıların müşterek borçlu ve metüselsil kefil oduğunu buna rağmen kötüniyetli olarak İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün.. sayılı takibe itiraz ettiklerini" iddia ile itirazın iptalini, takibin devamını, en az %20 icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde, "müvekkillerinin ...bank'a herhangi bir borçları olmadığını,....bank'ın İstanbul ..

İcra Müdürlüğü'nde .... esas sayılı dosya ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, ipotekli taşınmazı satın alan .... ile ...bank arasında alacak miktarı konusunda protokol yapıldığını ve 5.000 DM avukatlık ücreti ile birlikte 412.229 DM ödeme yapıldığnı, 100.00 DM'lik ödemenin sözleşmede ikrar edildiğini, böylece ...bank'a hiçbir borçları kalmadığını, taşınmaz ipoteklerinin borç ödenmeden terkin edilmediğini, ...bank'ın da borç ödendiği için ipoteği kaldırdığını, aradan 13 yıl geçtikten sonra takip başlatılmasının haksız ve mesnetsiz olduğunu, yeniden başlatılan takibin,

...ban'ın TMSF'ye devri sırasında yaşanan karışıklıklardan kaynaklandığını, dava dilekçesindeki alacağın nereden ve hangi işlemden kaynaklandığının bile belirtilmediğini, ödeme ve tasfiyenin banka kayıtlarında göründüğünü, kaldı ki kefiller yönünden kefaletin gecersiz olduğunu zira kefalet limitleri ve sürelerinin sözleşmede belirtilmediğini, ayrıca alacağın zamanaşımına uğradığını," savunarak davanın reddini istemiştir.

Davacı vekili cevaba cevabında " ipotek fekkinin borcun ödendiğini göstermediğini, protokolün bir borç tasfiye protokolü değil, ipotekli taşınmazın satışını durdurmaya yönelik olduğunu, protokolün 2. maddesinden de bu durumun anlaşıldığını, ödeme iddiasının doğru olmadığını " savunmuştur.

Mahkemece alınan 10/04/2016 tarihli bilirkişi raporunda "davalı/kefillerin sözleşmedeki kefalet limitinin 560.000 USD olduğunu, asıl borç tuturının 199.747,88 TL olup, kefalet limitinden daha az olduğundan davalı / kefillerin kredi borcunun tamamından sorumlu oldukları, 2 seçenekli değerlendirme yapılabileceği, 1. seçenekle davacının sadece bakiye faiz alacağını talep edebileceği kabul edilir ise TMSF'nin 12/08/2005 itibariyle işlemiş faizden kalan 785.205,96 TL'yi davacı şirkete temlik ettiği, faize faiz yürütülemeyeceğinden davacının bu rakam talep edebileceği,

2. seçenekte ise temerrüt tarihine dönülüp kısmi tahsilatın öncelikle işlemiş faiz ve fer'ilerine mahsubu durumuda davacının 199.747,88 TL asıl alacak, 2.069.409,36 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.269.157,24 TL alacaklı alacağı, dosyadaki protokolün ipotekli taşınmazın satış bedelinin tahsiline münhasır olduğu, mahkemece bunun bir borç tasfiyesi olarak kabulü halinde davalıların herhangi bir borcundan söz edilemeyeceği" görüşü açıklanmıştır.

Mahkeme 13/10/2016 tarihinde, "davanın kısmen kabulüne, itirazın 199.747,88 TL 'lik kısım yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 39.949,57 TL icra inkar tazminatının da davalılardan tahsiline kara vermiştir.

Mahkeme gerekçesi, "kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edildiği, davalıların 11/07/21998 tarihi itibariyle temerrüde düştükleri, kefil olan davalıların kefalet limitinin 560.000 USD olduğu, borçla ilgili olarak takip öncesi kısmi ödemeler yapıldığı, TMSF tarafından temlik edilen alacak hesap özetine göre 12/08/2015 tarihi itibariyle ödemeler nedeniyle anapara alacağının (-10.132) ters bakiyeye dönüştüğü, buna göre temlik tarihi itibariyle borç tutarının 785.205,96 TL olduğu, bu durumda temlik alan davacının temlik aldığı alacağı kat tarihine geri dönerek buna göre hesap yapıp talep edemeyeceği, taleple bağlı kalınarak 199.747,88 TL üzerinden davanın kabulü gerektiği " biçimindedir.

Bu karara karşı davacı taraf 29/12/2016 harç tarihli dilekçe ile, davalı taraf ise 30/12/2016 harç tarihli dilekçe ile istinaf başvurularında bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, "mahkemenin rapordaki seçeneklerden aleyhe olanı seçtiğini ve gerekçe göstermediğini, yapılan ödemelerin neden faize ve fer'ilerine mahsup edilmediğine dair hiç bir gerekçe açıklanmadığını, kabule göre de yapılan ödemelerin asıl alacaktan düşülerek hesaplama yapılmasının açıkça TBK'nun 100. maddesine aykırı olduğunu, taleple bağlı kalma durumunun da doğru olmadığını, çünkü takip talebinde asıl alacağın 199.747,88 TL, faizin 2.069.409 TL olmak üzere toplam takip tutarının 2.269,157 TL olduğunu,

mahkeme kararında ," davacının %190 faiz talep edebileceği ancak %27,50 oranında temerrüt faizi talep edildiği için taleple bağlı kalınması gerektiği biçimindeki kabulün de hatalı olduğu" idia olunarak kararın kaldırılması ve alacağın tamamına hükmolunması istenmiştir.

Davalılar vekili ise istinaf dilekçesinde, "protokole neden itibar edilmediğinin gerekçede bertilmediği, mahkemenin kabulünün aksine protokolün bir borç tasfiye protokolü olduğu ve gerekleri yerine getirildiğinden davacının herhangi bir alacağının kalmadığı, borcun protokol çerçevesinde tasfiye edildiği, hemen akabinde de iptoteğin kaldırıldığı, haczin fekedildiği ve 1998/21696 nolu takip dosyasının 9 Mayıs 2001 tarihinde işlemden kaldırıldığı, bu hususun tapudan araştırılması istemlerine rağmen mahkemenin bunu araştırmadığı,

eğer porotokol bir borç tasfiye protokolü değil ise bankanın 512.229 DM ödemesinden hemen sonra neden ipoteğin kaldırdığını ve haczi fekkettiğini sormak istedikleri, ayrıca kabul edilen miktarın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline hükmolunmasının da haksız ve hukuka aykırı olduğu, zira kefalet limitinin, kefalet tarihindeki döviz kuru üzerinden ve TL cinsinden belirlenmesi gerektiği, müvekkili ...'e ait taşınmazın satılması ile ödenen miktarın (512.2259 DM) kefalet limitinin çok üzerinde olduğu,

buna göre gerçek kişi müvekkillerinin kefalet limitlerinin, kefalet tarihindeki kur üzerinden hesaplanarak TL cinsinden belirlenmesi gerekirken, davada kabul edilen miktardan sorumlu tutulmalarının haksız ve mesnetsiz olduğu" iddia olunarak, kararın kaldırılması, ipotek ve hacizlerin ne zaman fekkedildiğinin tapudan ve icra dairesinden sorulması ve davanın reddi istenmiştir.

Her iki taraf vekili, karşılıklı olarak verdikleri dilekçeler ile birbirlerinin istinaf başvurularının reddini istemişlerdir.

GEREKÇE

Dava ... banktan TMSF ye, onun tarafından davacıya temlik edilen, davalılardan ...şirketinin asıl borçlu diğerlerinin de kefil olduğu bakiye kredi alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

Taraflar arasında yazılı sözleşme ile alacak TMSF den temlik alınmış olup 20 yıllık zaman aşımı süresi geçirilmeden takibe geçildiğinden zaman aşımı defi haklı bulunmamıştır.

Davacı İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 199.747,88 TL asıl alacak, 2.069. 409,36 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.269.157,24 TL üzerinden icra takibinde bulunmuş, takibe itiraz nedeniyle iş bu itirazın iptali davası açılmıştır. Davacı taraf icra takibindeki kadar alacaklı olduğunu iddia ederken, davalı taraf, borcun taraflar arasındaki protokol ile tasfiye edilip sona erdiğini, davacıya bir borcu bulunmadığını ve alacağın zamanaşımına uğradığını savunmaktadır.

Dava konusu alacak kredi sözleşmesi ile kullandırılıp geri ödenmeyen bakiye kredi alacağı ve ferilerinden oluşmaktadır.

...bank 06.07.1998 tarihinde davalılara ihtarname çekerek 150.110,380,848 TL olan borcun ödemesini ihtar etmiştir. Bu tarihten sonra bilirkişi raporunda tespit edilen bazı ödemeler yapılmış ise de ödenmeyen alacaklar için de borçlulara karşı iki ayrı takip başlatmış ve ...bank 17.10.2000 tarihinde.... ile yaptığı sözleşme ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasına konu borç ... tarafından üstlenilmiş ve ödenmiştir.

Bu protokolde ödemenin münhasıran ipotek alacağı ve limitiyle sınırlı olduğu ...bank AŞ'nin kredi borçlusu ve kefilleri hakkında bakiye alacağı için açılan haciz yoluyla takip dosyasına konu borcun devam edeceği ve bakiye alacağın buradan tahsil edilme hakkının saklı tutulduğu kararlaştırıldığından borcun tamamının bu protokolle ödendiğine ilişkin davalıların savunması haklı bulunmamıştır. Dolaysıyla da bu ödeme .. İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı dosyasına konu borcunda ödendiği anlamına gelmemektedir.

Bu takibe konu haciz de takip konusu borcun ödenmesi nedeniyle değil, yukarıda söz edilen protokolle ipotek borcunun ödenmesi nedeniyle kaldırılığından haczin kaldırılmasıda borcun ödendiğinin delili olarak kabul edilemez.

..bank 2000 tarihli alacağın temliki sözleşmesi ile..i kozmetik ... AŞ karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlattığı İstanbul ... İcra Müdürlüğü' dosyası ile .., haciz yoluyla başlattığı İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün .. sayılı dosyadaki kredi alacaklarını fer'ileriyle birlikte TMSF'ye temlik etmiştir. TMSF de 4 nisan 2006 tarihinde kredi dosyasına ilişkin alacak ve ferilerini davacıya temlik etmiştir.

Bilirkişi tarafından banka kayıtları üzerinde yapılan incelemede 06.07.1998 ihtarname tarihi itibariyle bakiye borcun 24.896,88 TL olduğu ve kredi sözleşmesiyle öngörülen aktif faiz ve temerrüt faizine göre ihtarname tarihinden sonra yapılan ödemelerin mahsubuyla temlik tarihi itibariyle bakiye asıl alacak -10.132,78 , işlemiş faizi ise 795.338,74 TL olarak hesaplanmış ve eksi bakiyenin mahsubu ile işlemiş faiz miktarı 785.205,96 TL olarak bulunmuştur.

Davacı temlik tarihi itibariyle temlik edenin haklarını devralmış olduğundan ve devir tarihi itibariyle de asıl alacak ödenmiş olup TMSF'nin bakiye alacağı raporda belirtilen 785.205,96 TL faizden ibaret olduğundan davacının temlik öncesi dönemi de dikkate alarak geriye dönük olarak o dönem yapılan ödemelerin faize mahsup edilmesini talep hakkı bulunmamaktadır.

Yine sözleşmenin 44. Maddesine göre öngörülen temerrüt faizinin miktarı %190 ise de banka ödemelerinde %27,50 yasal faiz oranını kabul etmiş ve davacıda ödeme emrinde bu oranı talep ettiğinden kazanılmış hak nedeniyle bu miktarı aşan faiz talebi de usule aykırıdır.

Mahkeme gerekçesinde de borcun 785.205,96 TL'den ibaret olduğu ve bunun faiz olduğu kabul edilmesine rağmen gerekçeyle çelişkili olarak hüküm fıkrasında icrada talep edilen asıl alacak miktarını kabul edip, fazla talebin reddine karar verilmesi de çelişki oluşturduğundan belirtilen faiz miktarı üzerinden hüküm kurulması gerektiğinden faize ilişkin alacağın likit ve belirlenebilir olduğu da gözetilerek davacı vekilinin itirazlarının kabulüne, kararın kaldırılmasına, davacı vekilinin isteminin kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.