İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/5324 K.2020/1995

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili tarafından dava dışı asıl borçlu şirkete davalıların kefaleti ile kredi kullandırıldığını, borçluların borcunu ödemediklerini, alacağın tahsili için başlattıkları icra takibinin davalıların haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, kefaletin geçersiz olduğunu, zira kefalet işleminin el yazısıyla yazılmadığını, ayrıca müvekkillerinin takip alacaklısına borcu bulunmadığını, borcun zamanaşımına uğradığını, alacağı talep hakkının zamanaşımı bakımından da düştüğünü bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; davacı ile dava dışı ...

Ltd.Şti arasında bireysel kredi borçlanması ve rehin sözleşmesi düzenlendiği, davalıların da sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, sözleşmenin her sayfasında davalıların imzasının yer aldığı, 14/12/1998 ve 14/01/1999 tarihli taksitlerin ödenmediği, bunun üzerine davacı tarafından 28/01/1999 tarihli ihtarnamenin keşide edildiği ve ihtarnamenin 30/01/1999 tarihinde tebliğ edildiği,

davalıların 03/02/1999 tarihi itibariyle temerrüde düştükleri, davacının talebinde kısmen haklı olduğu gerekçeleriyle tahsilde tekerrür olmamak üzere davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının 9.024,99 TL asıl alacak, 147.884,37 TL işlemiş faiz, 7.394,22 TL BSMV'ye yönelik itirazın iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine ve davalıların %20 oranında icra inkar tazminatıyla sorumluluklarına karar verilmiş, kararı davalılar vekili istinaf etmiştir.

Davalılar vekili, istinaf sebebi olarak; müvekkillerinin 1998 yılında kefil olduklarını, takibin ise 2014 yılında yapıldığını, kefaletin süresiz olamayacağını, dolayısıyla mahkemenin bu yönden davayı reddetmesi gerektiğini, gerekçeli kararın hatalı faiz hesabına dayandığını, temerrüt faizinin %180 üzerinden yapıldığını, oysa TBK'nun 88 ve 120.maddelerinin dikkate alınmasının gerektiğini, TBK'nun TMK'nun tamamlayıcısı olduğunu, dolayısıyla ticari işlerde uygulanacak faiz konusunda da TBK'nun 88 ve 120.maddesinin uygulanması gerektiğini, ayrıca sözleşme gereğince ... plakalı araç üzerinde rehin bulunduğunu,

bankanın öncelikle bu aracın satışını yaparak parasını tahsil etmesi gerekirken müvekkillerini haksız olarak borçlu duruma düşürdüğünü, aracın halen borçlu şirket üzerinde olduğunun anlaşıldığını bildirmiştir.

Davacı tarafından davalı ve dava dışı asıl borçlu aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında 12/02/2014 tarihinde 9.260,00 TL asıl alacak, 155.557 ,00 TL işlemiş faiz, 7.778,000 TL BSMV olmak üzere toplam 172.595,00 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, asıl alacağa %180 oranında faiz istendiği, dayanak olarak genel kredi sözleşmesi ve ihtarnamenin gösterildiği, davalıların ise alacağın zamanaşımına uğradığı, %180 oranında faiz istenemeyeceğini belirterek borca ve ferilerine itiraz ettikleri ve takibin durduğu görülmüştür.

Davacı ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında bireysel kredi borçlanma ve rehin sözleşmesi başlıklı sözleşmenin düzenlendiği, davalıların da müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladıkları, sözleşmenin kredi limitli başlıklı ikinci maddesinde, tahsil edilen kredinin 6.592.553,400 TL olduğunun belirtildiği, aylık %5,79 oranında faiz uygulanacağının, kredinin araç alımında kullanıldığı anlaşılmıştır.

Davacı tarafından borçlu ve davalı kefillere gönderilen 28/01/1999 tarihli ihtarnamenin incelenmesinde. 4.961.909.327 TL'nin 3 gün içinde ödenmesinin istendiği, ihtarnamenin asıl borçlu şirkete tebliğ edildiği, davalılara ise tebliğ edilemediği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 09/03/2016 tarihli bilirkişi raporunda; ihtarname davalılara taşındıklarından bahisle tebliğ edilememiş ise de, sözleşmenin 23.maddesi gereğince yeni adreslerini bildirmediklerinden ihtarnamenin 30/01/1999 tarihinde davalılara da tebliğ edilmiş sayılması gerektiği, sözleşmenin 11.maddesi gereğince %180 oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiği ve yapılan hesaplama sonucunda davacının davalılardan takip tarihi itibariyle 9.229,77 TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 170.137,04 TL alacaklı olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 15/07/2016 tarihli ek raporda ise; takip tarihi itibariyle davacının davalılardan 9.024,99 TL asıl alacak, 147.689,34 TL işlemiş faiz ve 7.384,47 TL gider vergisi olmak üzere toplam 164.303,58 TL alacaklı olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, İİK'nun 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. Davalılar, dava dışı şirketin kullandığı kredilere kefil olmuşlar, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı tarafça hesap kat edilerek davalılara 28/01/1999 tarihli ihtarnamenin gönderildiği, dava dışı asıl borçlu şirkete ihtarnamenin tebliğ edildiği, kefil olan davalılara ise ihtarnamenin muhatapların adreslerinden taşındığından bahisle tebliğ edilemediği görülmüştür.

Davacı tarafça işbu davaya konu icra takibi 12/02/2014 tarihinde başlatılmıştır. Davalıların vekilleri süresinde verdikleri cevap dilekçesiyle zamanaşımı def'ini ileri sürmüştür. O halde öncelikle bu hususun irdelenmesi gerekir. Mahkemece zamanaşımı def'inin değerlendirilmemesi usule aykırıdır. Dairemizce zamanaşımı def'i yönünden yapılan değerlendirmede ise; davacı Tasfiye Halinde ... Bankası A.Ş olup bu banka TMSF tarafından devralınmamıştır.

TMSF tarafından devralınmayan bankaların alacakları yönünden 20 yıllık zamanaşımı söz konusu olmayacaktır. Yargıtay 19.HD'nin 2018/1023 Esas, 2019/5445 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir. 5411 Sayılı Kanunun geçici 13.maddesinde; fon alacakları zamanaşımının 20 yıl olduğunu düzenleyen 141.maddesine de herhangi bir gönderme yapılmadığından dava konusu alacak 10 yıllık genel zamanaşımı süresine tabidir.

Somut olayda davacı taraf, davalılara 28/01/1999 tarihli ihtarnameyi göndermiş olup dava konusu alacak 28/01/2009 tarihi itibariyle zamanaşımına uğramıştır.

Eldeki takip ise zamanaşımı süresinden sonra açılmış olup az önce de belirtildiği üzere davalılar tarafından süresinde zamanaşımı def'inde bulunulduğundan dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığı anlaşılmış olup mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup davalılar vekilinin istinaf talebinin kabulü gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.