İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/5361 K.2020/1603

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili, müvekkili şirketlerin global ölçekli bilgisayar programı üreticileri olduğunu, müvekkili şirketler tarafından "..." gibi geliştirilen birçok program bulunduğunu, davalı şirkette yapılan aramada müvekkili şirketlere ait bilgisayar prgramlarının hukuka uygun biçimde kullanılmadığının tespit edildiğini, 26/03/2013 tarihinde yapılan arama ve el koyma işlemi neticesinde müvekkili şirketlere ait muhtelif bilgisayar programlarının davalı şirket tarafından tarafından lisanssız olarak kullanıldığının tespit edildiğini, buna göre müvekkili ... şirketine ait ... programının 5 adet bilgisayarda,

müvekkili ... şirketine ait .... programının ise bir adet bilgisayarda kullanıldığının anlaşıldığını belirterek FSEK 68.maddesi uyarınca bilgisayar programlarının lisans rayiç bedelinin 3 katı olan müvekkili ... 52.500,00 USD'nin, müvekkili ... şirketine ise 2.850,00 USD'nin arama tarihi olan 26/03/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, arama sırasında bulunan programların müvekkili firmaya ait bilgisayarlara çalışanlar tarafından müvekkili şirketin bilgisi haricinde yüklendiğini, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; yapılan aramada davacı şirketlere ait programların davalı şirketin bilgisayarlarında lisanssız olarak kullanıldığının tespit edildiği, davalının programların yüklendiğinden haberi olmadığına dair savunmasının yerinde olmadığı, bilirkişi raporunda ekran çıktılarında adları yazılı olan firmalara ....

2007 versiyonunun 2013 yılındaki kullanımına ilişkin yazılan müzekkerelere net cevap verilmediği, bu nedenle ek rapor alınamadığı, ...

Şirketinden gelen cevabi yazıya göre her lisans için 1.335,00 USD + KDV olarak fiyat belirlenebileceğinin bildirildiği, bu şirketin dosyanın tarafı olmadığından ve tespiti de mümkün bulunmadığından bu tutarın bir miktar aşağısında kalan her bir lisans için 1.000 USD'nin uygun olacağı kanaatine varıldığı, buna göre 5.000 USD'nin talep de gözetilerek dava tarihindeki USD karşılığı olan 11.400 TL yazılım bedelinin davacı ... için uygun olduğu,

FSEK 68/1 MADDESİ uyarınca bu miktarın takdiren 3 katı olan 34.200,00 TL üzerinden bu davalı yönünden davanın kısmen kabulü, diğer davacı için ise bilirkişi raporunda 4.787,24 TL'nin üç katı olan 14.361,00 TL belirlenmiş ise de, dava dilekçesindeki talep gözetilerek 2.850,00 USD'nin karşılığı 6.498,00 TL talep edildiğinden, bu davacı yönünden de taleple bağlı kalınarak 6.498,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulü gerektiği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, belirlenen bu tutarlara 26/03/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, kararı davacılar vekili istinaf etmiştir.

Davacılar vekili, istinaf sebebi olarak; bu davadaki uyuşmazlığın FSEK 68.maddesi uyarınca telif tazminatının ne kadar olacağına ilişkin olduğunu, müvekkiline ait bilgisayar programlarının hukuka aykırı şekilde kullanıldığının ortaya çıktığını, ancak mahkemenin tazminat hesaplamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin dava dışı bir firmadan gelen cevabı gözeterek her bir program için 1.000 USD üzerinden hesap yapmasının mesnetsiz olduğunu, daha önceki beyanları ile raporda ... programının günümüzde satışı bulunmadığından ve güncel sürümleri piyasada kullanıldığından ... güncel sürümünün fiyatının dikkate alınabileceğini,

üreticinin resmi sitesi dışındaki sitelerde bulunan fiyatların yanıltıcı olabileceğinin belirtildiğini, mahkemenin ise 2013 yılı itibariyle yapılan satışlara ilişkin faturaların onaylı örneklerin dosyaya sunulmasını istediğini, bu şekilde bir yöntemle davanın aydınlatılamadığını, zira 2013 yılında satışı olmayan bir ürünün fiyatının dikkate alınmasının imkansız olduğunu, 2013 yılında programın 2013 ve 2014 sürümlerinin satışının yapıldığını, dosyaya ... ürününün 2007 tarihindeki satış fiyatına ilişkin bilgilere yer verildiğini, bu bedelin de 3.600,00 EURO + KDV olduğunu,

buna rağmen 2013 yılındaki emsal rayiç bedelinin mahkemece dikkate alınmasını ve bu hesaplama yapılırken hiçbir dayanak olmaksızın afaki olarak miktarın düşürülmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, kaldı ki dosyada 2007 yılında yapılan satışa ilişkin faturanın da mevcut olduğunu, üçüncü kişi tedarikçi kişiler tarafından nihai tüketicilere yapılan satışın 3.950 EURO + KDV olduğunu, ayrıca ürünlerin fiyatlarının yabancı para üzerinden olduğundan taleplerinin de bu meblağların ödeme tarihindeki USD kurları üzerinden hesaplanması olduğunu, TBK'nun 99/3 maddesinin buna imkan verdiğini,

yapılması gerekenin 3.600 EURO'nun fiili ödeme günündeki USD kur karşılığının hesaplanması ile bir adet program bedelinin ortaya çıkarılmasını ve bu doğrultuda 5 adet program için FSEK 68'e göre 3 katı telif tazminatının hesaplanması olduğunu, mahkemece takdiren indirim yapılmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, diğer müvekkili şirketin ürünü bakımından yapılan değerlendirme yönünden ise bu ürünün güncel fiyatının dikkate alınması gerektiğini, bu fiyatın da müvekkili şirketin internet sitesinde 4.787,24 TL olarak belirtildiğini, buna göre üç katının 14.361,00 TL olduğunu,

dava tarihine kadar işleyen yasal faizin ise 2.039,00 TL olup toplamda zararın 16.400,00 TL olacağını, bu program açısından da taleplerinin USD üzerinden de ödeme günündeki kur karşılığı ile hesaplanacak şekilde mahkemeye bildirildiğini, ancak mahkemenin hesaplamasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, raporun hazırlandığı dönemdeki 4.787,00 TL'nin USD karşılığının 1.611.00 USD olduğunu, buna göre hüküm altına alınması gereken tutarın 3 katı olan 4.833,00 USD'nin ödeme günündeki kur karşılığı olması gerektiğini bildirmiştir.

İstanbul C.

Başsavcılığının 2013/44396 soruşturma sayılı hazırlık evrakında İstanbul 34.SCM'nin 2013/144 D.İş arama ve el koyma kararı uyarınca 26/03/2013 tarihinde davalı işyerinde arama yapıldığı, 16 adet bilgisayarın incelendiği ve bilgisayarlarda inceleme yapıldığı ve bir kısım programların kullanıldığının tespit edildiği görülmüştür.İstanbul 1.FSHCM'nin 2013/330 esas sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda; davalı işyerinde yapılan araştırmada 9 adet yazılımın lisanssız kullanıldığı, buna göre 5 adet ..., bir adet .... yazılımının lisanssız kullanıldığının tespit edildiğini, bu yazılımların eser niteliğinde olduğu,

web programların lisans hakkına dayanılarak kullanıldığına ilişkin bilgi veya belgenin dosyaya sunulmadığı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. İstanbul 1.FSHCM'nin 2013/330 esas sayılı dosyasında sanık .... hakkında beraat kararı, sanık ... ise 5846 Sayılı Kanunun 71/1 maddesi uyarınca cezalandırılmasına ve HAGB uygulanmasına karar verildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 16/12/2015 tarihli bilirkişi raporunda; davalının aramanın şekil şartlarına itiraz etmediği, her ne kadar şirket çalışanlarınca bilgisi dışında yüklendiğine dair savunma yapılmış ise de, bu savunmayı destekleyici hiçbir sistem kaydı, hangi çalışana hangi bilgisayarın verildiğini gösterir belge, bilgisayarların nasıl kullanılacağına dair bir tebliğ evrakı bulunmadığı, bilgisayarlara yüklü bulunan programların günümüzde satışa sunulan sürümlerin eski versiyonları olup bu eski versiyonların satışının yapılmadığı,

bu nedenle aynı yazılımların güncel sürümleri olan ... ve ... sürümleri ile ... fiyatlarının baz alınabileceğini, .... ve ... için üreticisinin resmi sitesi dışındaki sitelerde sunulan fiyatların yanıltıcı olabileceği, Adobe Gold Partner (Yetkili bayi) olarak belirtilen iki veya üç farklı firmadan geçmiş dönemlerdeki faturalarının mahkemece talep edilerek inceleme yapılmasının faydalı olabileceği, bu nedenle davacının bu konudaki tazminat talebi için yaklaşık bir tazminat miktarı belirtilemeyeceği, ... isimli yazılımın ise resmi sitesindeki satış fiyatının 4.787,24 TL olduğu, buna göre üç katının 14. 361,00 TL olduğu,

dava tarihine kadar işlemiş yasal faizin ise 2.039,00 TL, dolayısıyla davacının toplamda 16.400,00 TL isteyebileceği, davacının dava dilekçesinde 2.850,00 USD istediği, bu tutarın dava tarihindeki TL karşılığının 6.498,00 TL olup taleple bağlılık gereğince davacının ancak 6.498,00 TL isteyebileceği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.Mahkemece, dava dışı ... Ltd.

Şti'ne yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıda ... ürününün 2017 yılı tavsiye edilen son kullanıcı kiralama fiyatının her bir lisans için 1.335,00 USD + KDV olduğu, ... ürününün ise şuan satışının yapılmadığı, 2007 yılında satıldığı dönemde ise tavsiye edilen son kullanıcı fiyatının 3.600 EURO + KDV olduğu bildirilmiştir.

GEREKÇE

Dava, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa aykırı olarak telif hakkı ihlalinden kaynaklanan tazminat davasıdır. Davacı taraf, müvekkillerine ait yazılımların davalı tarafından izinsiz kullanıldığını ileri sürmüş, davalı taraf ise davanın reddini savunmuştur. Tüm dosya kapsamında davacı şirketlere ait yazılım programlarının davalı şirketin bilgisayarlarında kurulu olduğu, davacı taraftan izin alınmadan kullanıldığı anlaşılmıştır.

Davacı taraf, mahkemece belirlenen tazminat tutarlarına itiraz etmiştir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda dava konusu .... ve.... isimli yazılımların günümüzde satışa sunulan sürümlerin eski versiyonları olup bu eski versiyonların satışının yapılmadığı, bu nedenle aynı yazılımların güncel sürümleri olan ...

2015 ve 2016 sürümleri ile ... fiyatlarının baz alınabileceği, resmi site dışındaki sitelerde sunulan fiyatların yanıltıcı olabileceği, bu nedenle davacının ... yazılım yönünden yaklaşık bir tazminat tutarının belirtilemeyeceği, ancak diğer program için ise resmi site üzerindeki satış bedelinin 4.787,24 TL olduğu, üç katının 14.361,00 TL olup davacının 2.850,00 USD istediği ve dava tarihindeki kur üzerinden bu tutarın 6.498,00 TL'ye karşılık geldiği, taleple bağlılık ilkesi gereğince davacının bu yazılım yönünden 6.498,00 TL talep edebileceği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Mahkemece bu rapordan sonra yazışmalar yapılmış ise de, arama ve el koyma tarihi olan 2013 yılı için net bir tutara ulaşılamadığı, bu nedenle ek rapor alınamamış olup dava dışı ... şirketinin cevabi yazısında, .... programı için 2017 yılındaki tavsiye edilen fiyatının 1.335,00 USD + KDV olduğu, ancak şuan satışının yapılmadığının bildirildiği görülmüş, mahkeme ise program başına 1.000 USD üzerinden hesaplama yaparak yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Gerçekten de dava konusu ... 2007 programının eski bir sürüm olması nedeniyle bu konuda sağlıklı bir saptama yapılamadığı, ayrıca eski bir sürüm olan programın 2017 yılındaki tavsiye edilen değerinin ve yine 2007 tarihindeki satıldığı fiyatın esas alınmasının hakkaniyete aykırı olacağı, dolayısıyla mahkemenin program başına 1.000 USD belirlemesinin yerinde olduğu kanaatine varılmış olup davacı tarafın bu yöne ilişkin istinaf talepleri yerinde değildir.

Öte yandan davacı taraf TBK'nun 99/3 maddesi gereğince taleplerinin USD üzerinden olduğunu beyan etmiş ise de, davalının eylemi haksız fiil niteliğinde olup TBK'nun 99/3 maddesinin somut olayda uygulama yeri yoktur. Bir başka ifadeyle somut davada USD kur üzerinden hüküm kurulamaz.

Kaldı ki bilirkişi raporunda dava tarihi itibariyle 1 USD'nin TL karşılığının 2,28 TL olduğu belirtilmiş olup davacı tarafından bu belirlemeye itiraz edilmediğinden kurun yanlış hesaplandığına yönelik istinaf talebinin de dinlenebilir olmadığı kanaatine varılmıştır. Hal böyle olunca usul ve yasaya uygun olan ilk derece mahkemesi kararına yönelen davacılar vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.