İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/5581 K.2019/148

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 07/01/2011 tarihli kat satış sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeden kaynaklanan alacaklar için faturalar düzenlediklerini, ancak alacağın ödenmemesi üzerine davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, davalının gerek yetkiye, gerekse borcun esasına yönelik itirazlarının yerinde olmadığını belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, Ankara icra Daireleri ve Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davalıya banka aracılığıyla ödemeler yaptıklarını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, 03/10/2016 tarihli duruşmada dosyanın hesap bilirkişisine tevdii ve rapor düzenlenmesine karar verildiği, ara karada 650,00 TL ücret takdir edilerek 2 haftalık kesin süre içinde tamamlanmasının istendiği, ancak davacı tarafça inceleme günü hazır olunmadığı, olayın çözümünün bilirkişi incelemesi gerektirdiği gerekçeleriyle kesin süre nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinaf sebebi olarak; mahkemenin 650,00 TL bilirkişi ücretini 2 haftalık süre içerisinde yatırılmasına karar verdiğini, HMK'nun 94.maddesi uyarınca Hakim tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verilebileceğini, süreyi geçirmiş olan tarafın yeniden süre isteyebileceğini ve verilecek ikinci sürenin kesin olduğunu düzenlediğini, verilen sürede avansın yatırılmaması nedeniyle davanın reddinin mağduriyete yol açtığını ve hak kaybına uğranıldığını, avansın süresinden sonra yatırılmış olmasının müvekkilini mağdur ettiğini, avansın geç yatmasının davalıyı mağdur etmediğini,

kaldı ki davalı tarafın duruşmalara katılmadığını ve defter sunmadığını, hükmedilen avansın bir sonraki duruşma öncesinde yatırıldığını, ancak davanın reddedildiğini, HMK 114/1-g maddesinde belirtilen gider avansının hüküm ve sonuçları ile 324.maddesindeki delil avansının yatırılmamasının sonuçlarının farklı olduğunu, delil avansının yatırılmaması halinde sadece o delilden vazgeçilmiş olacağını, bu konuda Yargıtay HGK'nun 2017/12-1141 Esas, 641 Karar sayılı kararının bulunduğunu bildirmiştir.

Davacının davalı aleyhine toplam 4.039,67 TL'nin cari hesap ekstresi dayanak gösterilmek suretiyle tahsili için 02/11/2015 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı sonucu takibin durduğu görülmüştür.

Mahkemece, 03/10/2016 günlü celsede; dosyanın hesap bilirkişisine tevdiine karar verildiği, ayrıca bilirkişi için 650,00 TL ücret takdirine, ücretin 2 haftalık kesin süre içinde yatırılmaması halinde bilirkişi deliline vazgeçmiş sayılacağına ilikin davacı vekiline ihtarat yapıldığı görülmüştür.

Davacı vekilince dava dilekçesinde takip dosyası, cari hesap ekstresi, fatura, ticari defter ve kayıtları, bilirkişi, keşif, tanık ve her türlü sair deliline dayanıldığı görülmüştür.

UYAP ortamında yapılan incelemede; davanın başlangıcında 155,00 TL gider avansı yatırıldığı, bunun miktarının harcandığı, ara karar tarihi itibariyle bu tutardan sadece 41,00 TL'nin kullanıldığı, bakiyesi 114,00 TL'nin ara karar tarihinden önce dosyada mevcut olduğu, istenen 650,00 TL gider avansının ise 17/02/2017 tarihinde davacı vekilince yatırıldığı, son duruşmanın ise 20/02/2017 tarihinde yapıldığı görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, 03/10/2016 tarihli duruşmada verilen ara kararıyla davacı tarafa bilirkişi ücretini 2 haftalık kesin süre içinde yatırması için süre verildiği, ancak verilen kesin sürede ücretin yatırılmadığı ve bilirkişi incelemesi için davacı tarafın mahkemede hazır olmadığı, davanın çözümünün teknik bilgi ve tecrübeyi gerektirdiği gerekçeleriyle davanın kesin süre nedeniyle reddine karar verilmiştir.

HMK'nun 324.maddesinde delil ikamesi için avans yatırılması düzenlenmiş olup madde uyarınca verilen kesin süre içerisinde delil avansının yatırılmaması halinde diğer tarafın bu avansı yatırabileceği, aksi halde bu delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılabileceği hükme bağlanmıştır. Mahkemece oluşturulan 03/10/2016 günlü ara kararda bilirkişi ücreti olarak tayin edilen 650,00 TL'nin iki haftalık kesin süre içinde yatırılması istenildiği görülmüştür.

Dairemizce UYAP ortamında yapılan incelemede ara kararın oluşturulduğu tarih itibariyle dosyada 114,00 TL avans bulunduğu, dolayısıyla yatırılması istenen tutardan dosyada mevcut avansın mahsup edilerek bakiye kalan kısmın yatırılması için süre verilmesi gerekir.

Yine şayet bir delille ilgili avans süresinde yatırılmamış ise HMK'nun 324.maddesi uyarınca sadece o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılması gerekir ve dosyadaki mevcut tüm delillere göre değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece açıklanan bu hususlar gözardı edilerek yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Hal böyle olunca davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.