İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/5797 K.2021/1186

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, ... Bankası A.Ş tarafından dava dışı ...

Ltd.Şti'ne kredi kullandırıldığını, davalının ise bu kredi sözleşmesi kapsamında oluşan borca karşılık olarak taşınmazı üzerinde ipotek tesisini kabul ettiğini, taraflar arasında düzenlenen ipotek resmi senedinde davalının dava dışı borçlunun kredi borcu için ipotek miktarınca müştereken ve müteselsilen kefil olduğunu, bu sebeple borcu ödemekle yükümlü bulunduğunu, çekilen ihtara rağmen borcun ödenmediğini, alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, bilirkişi raporunda fazla tahsilat yapıldığının anlaşıldığını, borcun fazlasıyla ödenmiş olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; dava dışı kredi borçlusunun 25.000,00 TL bedelli kredi kullandığı, davalının genel kredi sözleşmesinde kefil sıfatının bulunmadığı, ancak davalının verdiği ipotek resmi senedinde aynı zamanda kefil olduğu, ipotek borçlusu davalının bağımsız bölümü üzerine tesis edilen 45.000,00 TL kefalet limiti ile borçtan şahsen ve sorumlu olduğu,

İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte 68.009,00 TL'nin tahsil edildiğini, kat ihtarının davalıya 10/10/2013 tarihinde tebliğ edildiği ve davalının takipten önce temerrüde düştüğü, davacının takip tarihi itibariyle 45.000 TL asıl, 1.093,75 TL de işlemiş faiz borcu bulunduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının 45.000 TL asıl alacak ve 1.093,75 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktarlar üzerinden devamına,

dava tarihinden sonra ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takip sırasında yapılan ödemelerin icra müdürlüğünce infazda nazara alınmasına ve davalının %20 oranında icra inkar tazminatıyla sorumluluğuna karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.

Davacı vekili, istinaf sebebi olarak; kalan bakiye alacaklarının tahsili için davanın devamına karar verilmesi taleplerinin dikkate alınmadığını, 45.000 TL'lik tahsilattan sonra bakiye 19.797,68 TL alacakları kaldığını, bu miktar için takibin devamına karar verilmesi gerektiğini, ayrıca dava sırasında yapılan ödemenin infazda dikkate alınmasına karar verilmesi gerekirken davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile reddedilen bölüm üzerinden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını bildirmiştir.

Davalı vekili, istinaf sebebi olarak; müvekkilinin ipotek resmi senedindeki kefalet limitinin 45.000 TL olduğunu, müvekkilinin bu tutarın üzerinde olarak 68.009,00 TL ödeme yaptığını, bu hususun bilirkişi raporunda da belirtildiğini, ancak mahkemenin bunu dikkate almadığını, esasen ödenmiş tutar üzerinden davanın kabulüne ve buna bağlı olarak icra inkar tazminatı ve vekalet ücreti ile harca hükmedilmesinin de doğru olmadığını, talep edilen faizin miktarının fahiş olduğunu, TBK'nun 88 ve 120.maddelerinin gözardı edildiğini, müvekkili aleyhine %125 temerrüt faizinin doğru olmadığını,

aleyhe hükmedilen inkar tazminatının da haksız olduğunu bildirmiştir.İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında davacının, davalı aleyhine 45.000 TL asıl alacak, 906.875,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 951.875,00 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, dayanak olarak ipotek senedinden kaynaklanan kefaletten kaynaklı borç gösterildiği, davalının itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür.

01/12/1997 tarihli ipotek resmi senedinin incelenmesinde; davalının taşınmazı üzerinde dava dışı şirketin borcu için banka lehine 45.000 TL bedelli ipotek tesis ettiği, resmi senedin 4.maddesinde ipotek limiti miktarınca borçtan müşterek müteselsil borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olunduğunun , 5.maddede ise borçlunun alacaklı banka tarafından üçüncü şahıslar lehine verdiği ve vereceği krediler ve her türlü borçlara kefaletinin de bu ipotek kapsamında olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 07/01/2017 tarihli bankacı bilirkişi raporunda; davalının, davacı banka lehine 45.000 TL ile sınırlı ipotek tesis ettiği ve bu limitle sınırlı olmak üzere kefalet taahhüdünde bulunduğu, kredilerin geri ödenmemesi sebebiyle davalı aleyhine takip ve dava hakkının bulunduğu, davalı kefilin kefalet limitinin 45.000 TL olup temerrüt tarihi itibariyle kredi asıl borcunun 1.786.992,86 TL olduğu, dolayısıyla davalının kefalet limitiyle sorumlu olduğu, üç kalem ödeme yapıldığı, bunların toplamının ise 68.009,00 TL olduğu, borcun fazlasıyla ödendiği, buna göre davalının fazladan 22.768,40 TL ödemesinin bulunduğu,

davalı kefilin kefalet limitine tekabül eden borcun fazlasıyla ödenmiş olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 05/06/2017 tarihli ek raporda ise; davalı kefilin kefalet limitine tekabül eden borcunun fazlasıyla ödenmiş olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, İİK'nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf, dava dışı şirkete kredi kullandırmış, davalı ise bu kredi için taşınmazı üzerinde ipotek tesis etmiştir. Öte yandan ipotek akit tablosu uyarınca davalı taraf dava dışı asıl borçlunun borçları nedeniyle ipotek limiti olan 45.000 TL için kefil olmuştur. Dolayısıyla davalının hem ipotek nedeniyle hem de kefaleti nedeniyle sorumluluğu vardır.

Zaten davacı tarafça davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatılmış, ayrıca huzurdaki davanın konusu olan ilamsız icra takibi de başlatılmıştır. Dava konusu takip 24/10/2013 tarihinde başlatılmıştır. Dava ise 23/10/2014 tarihinde açılmıştır. Davadan sonra ise 03/12/2015 tarihinde ipotekli taşınmazın satışı nedeniyle 45.034,61 TL ve 944,39 TL olmak üzere toplam 45.979,00 TL tahsilat yapıldığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi incelemesinden, takipten önce 16/08/2011'de 22.030,00 TL'lik bir ödeme yapıldığı tespit edilmiş ise de, bu ödemenin davalı kefil tarafından yapıldığının ortaya konulamadığı gibi dava dışı asıl borçlunun 1.786.992,86 TL borcu bulunduğu anlaşıldığından, takip öncesinde davalı tarafından yapılmayan ödemenin borçtan mahsup edilmeyeceği kanaatine varılmıştır.Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarından anlaşılacağı üzere takip tarihi itibariyle davalı kefilin 45.000 TL asıl, 1.093,75 TL de işlemiş faiz borcu bulunmaktadır.

Bilirkişi raporundan sonra davacı vekilince dosyaya sunulan ek rapora beyan ve itiraz açıklamalı dilekçede, davalıdan 45.000 TL tahsilat yaptıkları, bu hususun mahkemeye bildirildiği, davanın 45.000 TL'lik kısmı yönünden konusuz kaldığı, buna göre itirazın iptalini istedikleri 64.797,68 TL'den yapılan 45.000 TL'lik tahsilatın çıkarılması sonucu bakiye kalan kısım olan 19.797,68 TL üzerinden davaya devam edilmesini ve bu miktar üzerinden kabul kararı verilmesini istediği görülmüştür.

Davacı vekili bu hususu aynen istinaf dilekçesinde de tekrar etmiştir.

Davaya dayanak teşkil eden icra takip dosyasının incelenmesinde, davacının davalı kefil aleyhine 45.000 TL'si asıl alacak, 906.875,00 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 951.875,00 TL'nin tahsili için genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlattığı, davalının itirazı üzerine huzurdaki davanın açıldığı, dava dilekçesinde harca esas değer olarak 64.797,68 TL'nin gösterildiği ve netice ve talep bölümünde de davalının itirazının 64.797,68 TL'lik kısmının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesinin istenildiği görülmüştür.

Her ne kadar davacı taraf davalıdan 64.797,68 TL toplam alacağı bulunduğunu ileri sürmekte ise de, bilirkişi raporunda takip tarihi itibariyle davacının davalıdan olan alacağı 45.000 TL asıl alacak, 1.093,75 TL de işlemiş faiz olmak üzere toplam 46.093,75 TL'dir.

Her ne kadar ilk derece yargılamasında alınan bilirkişi raporunda davalının fazla ödeme nedeniyle sorumluluğu kalmadığı belirtilmiş ise de, yukarıda da belirtildiği üzere davalının hem ipotek nedeniyle hem de şahsi kefaleti nedeniyle ayrı ayrı sorumluluğu bulunduğundan bilirkişi raporundaki sorumluluğun kalmadığı yolundaki tespit ile istinaf aşamasında alınan raporun sonuç kısmında yer alan davalının sorumlu olduğu miktar yönünden yapılan hesaplama da yerinde olmayıp ancak takip tarihi itibariyle çıkarılan borç hesabı doğrudur.

Dolayısıyla davacı tarafın bu miktar üzerindeki alacak iddiası yerinde değildir. Öte yandan davadan sonra yapılan ödemelerin infazda nazara alınması gerekmekte ise de, davacı vekilinin ek rapora karşı verdiği beyan dilekçesi gözetildiğinde, yapılan bu ödemelerin kendi belirlediği alacaktan düşülmesini istediği, bu beyanının ise davalı lehine bir durum oluşturduğu gözetilmelidir. Mahkeme bu hususu gözden kaçırmıştır.

Bu husus dairemizce yeniden kurulan hükümde gözetilmiş, yapılan ödemenin 45.000 TL'lik kısmının mahsubu sonucu davacının 1.093,75 TL asıl alacağı yönünden takibin devamına, davalının ipotekli taşınmaz satışından yaptığı ödemenin toplam 45.979,00 TL olup davacı vekilinin talebi doğrultusunda 45.000,00 TL mahsup edildikten sonra kalan 979,00 TL'nin de infazda nazara alınmasına, ayrıca 45.000 TL davacının talebi üzerine mahsup edildiğinden bu miktar yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve 45.000 TL üzerinden davacı yararına vekalet ücretine hükmetmek gerekmiştir.

Açıklanan bu hususlar gözetildiğinde davacı vekilinin istinaf taleplerinin reddi, davalı vekilinin istinaf taleplerinin ise kısmen kabulü gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.