İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/6243 K.2020/2025

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA

A-)Açılan dava ve iddia: Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı/ alacaklı banka ile davalı/ asıl borçlu şirket arasında 05/01/2012 tarihinde kredi sözleşmesi yapıldığını; diğer davalılarında söz konusu kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladıklarını; davalı/ alacaklı bankanın bu sözleşme uyarınca davalı/ aslı borçlu şirkete 100.000,00 TL tutarında 05/01/2015 tarihinde kredi açtığını ve krediyi kullandırdığını; ancak, davalıların ödeme planına aykırı davranarak kredi borcunu ödemediklerini;

bunun üzerine davacı tarafından anılan davalılara Kadıköy ...Noterliği'nin 08/11/2013 tarihli ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin gönderildiğini ve davalılara tebliğ edildiğini; akabinde verilen sürelere rağmen davalılarca herhangi bir ödeme yapılmadığını; bunun üzerine davacının alacağını tahsil için davalılar aleyhine İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığını; davalıların iş bu takibe vakit kazanmaya yönelik haksız ve kötüniyetli olarak herhangi bir gerekçe göstermeksizin itiraz ettiklerini;

bu nedenlerle, davalıların icra takibine vaki itirazlarının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini; talep ve dava etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler: Davalı ... vekili davaya cevap dilekçesinde; davacı bankanın ibraz ve iddia ettiği kredi sözleşmesinde isminin ve imzasının bulunmadığını; bu nedenle bu krediden dolayı herhangi bir sorumluluğu ve borcunun bulunmadığından davanın reddi ile davacı tarafın tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini; talep etmiştir. Davalılar ... ve ... Ltd.

Şti vekilince davaya cevap dilekçesinde; muaceliyet alacağın miktarı ve temerrüt tarihi ile faiz oranının yargılamayı gerektirdiğini; taraflarına hesap kat ihtarnamesinin usulüne uygun tebliğ edilmediğini; hesabın kat edildiğini icra takibi üzerine öğrendiklerini; davacı bankadan tazminat alacağı oluşmuş olduğundan takas haklarını defi olarak ileri sürdüklerini; ayrıca dava dışı ...'ın ... plakalı 150.000,00 TL değerindeki aracını bankaya rehin verdiğini; ancak, davalıların talebi ve oluru olmadan bu rehnin kaldırıldığını; kredi sözleşmesinin de boş olduğunu; davacı tarafından sonradan doldurulduğunu;

rehnin tek taraflı olarak kaldırılması sebebiyle oluşan zarar sebebiyle 150.000,00 TL tazminat alacaklarının tesbiti ile davacı tarafın muhtemel belirlenecek alacağı miktarı ile takas edilmesine, takas değerinin kabulüne; karar verilmesini; talep etmiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı: İlk derece mahkemesince; " davacı/alacaklı bankadan, davalı şirketin 05/01/2012 tarihinde 36 ay vadeli, aylık %1,90 sabit faiz oranı ile 100.000,00 TL taksitli ticari kredi kullandığı; borçlu şirketin, ödemelerini zamanında yapmadığı; davacı bankanın ödenmeyen taksitler için 08/01/2013 tarihinde hesabı katettiği.

14/01/2013 tarihinde şirkete tebliğ edilen ihtarname ile (7) günlük ödeme süresi verildiği; bu sürenin 21/01/2013 tarihinde dolduğunu ve davacı banka alacağının 22/01/2013 tarihinde muaccel hale geldiği; bu tarihten sonra da ödeme yapılmaması üzerine davacı bankanın İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üzerinden 05/03/2013 tarihli icra takibine başladığı; davalıların, takibe itiraz etmesi üzerine takibin durduğu; işbu itirazın iptali davası açıldığı; davalı şirketin, yapılan inceleme kapsamında anapara borcunun 82.365,45 TL olarak hesaplandığı; taksitli ticari kredinin yıllık faiz oranının %22,80 olduğunu; temerrüt faizinin aksi faizin %50 fazlası üzerinden uygulanabileceği, ihtarnamede temerrüt faiz oranının yıllık %28,70 olarak belirtilmesine rağmen takip talebinde yıllık %28,55 olarak belirtildiği; hesaplamalarda, bu oranın kullanılmasının gerektiği;

davacı bankanın temerrüt faizi olarak talep edebileceği miktarın da 7.047,79 TL olarak hesaplandığını ve bu faiz tutarına bağlı olarak da bsmv tutarının da 352,39 TL olarak hesaplandığı; davalı taraflardan ...'in borçlu şirketin %50 ortaklarından olduğu; kredi dosyasında 2 adet GKS bulunduğu. 1.GKS'de şirket kaşesi üzerine %50 ortak ve şirket müdürü ...'in imzası ve kefaletinin bulunduğu.

2. GKS'de ise müşterek borçlu/ müteselsil kefil olarak ...'in imzasının bulunduğu; ancak, bu GKS'nin kimin için düzenlendiğini (borçlusunun) belli olmadığı; borçlu imzasının bulunmadığını; davalı şirket için düzenlenen 1. GKS'nin eki olduğuna dair 2. GKS'de bir kayıt bulunmadığı.

2. GKS üzerinde ...'in imzasının haricinde bir imza bulunmadığı; davalı ...'in MBMK imzasının olduğu 2. GKS'nin bu kredi işlemi ile ilgisinin kurulamadığı; tüm bu nedenlerle, davalı ...'in bu kredi işlemi için MBMK (müşterek borçlu/müteselsil kefil) olarak kabul edilemeyeceği; sadece %50 oranında şirket ortağı olduğunun görüldüğü; dolayısıyla, icra takibinde 2. GKS üzerindeki kefalet imzasının kredi ile ilişkisini tespit eden bir kayıt yer almaması nedeniyle ...'in MBMK olmadığı yönündeki itirazının yerinde/haklı olduğu; bu nedenlerle, davacı tarafından davalılar ...

Ltd. Şti. ve ... aleyhine açılan davanın sübut bulduğundan kısmen kabulü ile, İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü' nün ... sayılı takip dosyasında, davalıların, 82.365,45 TL asıl alacak 7.047,79 TL işlenmiş faiz ve 352,39 TL BSMV olmak üzere toplam: 89.765,63 TL'ye yönelik itarazlarının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacak 82.362,45 TL'ye 05/03/2013 takip tarihinden itibaren yıllık %28,55 oranında temerrüt faizi ve faizin %5'i oranında BSMV uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, İİK.nun 67/2.maddesi uyarınca, alacağın likit niteliği gözetilerek kabul edilen asıl alacak üzerinden hesaplanan % 20 icra inkar tazminatı tutarı 16.473,09 TL'nin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine;

davacı tarafından davalı ... aleyhine açılan davanın sübut bulmadığı" gerekçeleriyle. Davacı tarafından davalı ... aleyhine açılan davanın reddine, davalılar ... Ltd. Şti. ve ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile, İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasında, Davalıların, 82.365,45 TL asıl alacak 7.047,79 TL işlenmiş faiz ve 352,39 TL BSMV olmak üzere toplam: 89.765,63 TL'ye yönelik itarazlarının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, Asıl alacak 82.362,45 TL'ye 05/03/2013 takip tarihinden itibaren yıllık %28,55 oranında temerrüt faizi ve faizin %5'i oranında BSMV uygulanmasına, Fazlaya ilişkin istemin reddine, Alacağın likit niteliği gözetilerek kabul edilen asıl alacak üzerinden hesaplanan % 20 icra inkar tazminatı tutarı 16.473,09 TL'nin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine, karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı yan istinafında ; takibe konu sözleşmeyle ilintili diğer sözleşmede davalı ...'in ismi ve imzası bulunduğununu ve imzanın da kendisine ait olduğunun anlaşıldığını, bu davalının kredi miktarı kadar senet de düzenlediğinin dikkate alınması halinde müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunun kabul edilmesi gerektiğini bu nedenle bu davalı yönünden verilen red kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davalı ... kararı istinaf etmiş ise de istinaf peşin harcının ve başvuru harcının yatırmadığı anlaşılmıştır.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava ;dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde; takip alacaklısının ... Bankası A.Ş, takip borçlularının ... Ltd. Şti, ... ve ... olduğu; takibin ...

Bankası A.Ş Göztepe Şubesi ile 05/01/2012 tarih ve ... sayılı kredi sözleşmesine istinaden, ... Ltd.

Şti lehine kullandırılan kredinin taksitlerinin ödenmemesi nedeniyle kredi hükümlerine aykırı davranılarak ödenmeyen ve 04/01/2012 tarihi itibariyle katedilerek muaccel hale gelen kredi sözleşmesi, Kadıköy ...Noterliği'nin 08/01/2013 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesine dayalı 86.761,02 TL asıl alacak, 9.073,08 TL faiz ve 453,65 TL Bsmv olmak üzere toplam 96.287,75 TL'nin fer'ileriyle birlikte tahsiline yönelik genel haciz yoluyla yapılan icra takibi olduğu; örnek no:7 ödeme emrinin borçlulara tebliğ edildiği;

borçluların ayrı ayrı takipte borca ve fer'ilerine itiraz edildiği ve icra müdürlüğünce de takibin durdurulmasına karar verildiği; görülmüştür. Dosyada birer örneği bulunan iki ayrı sözleşmeden ; davalı şirket ile davalı ... ve dava dışı ... imzasını taşıyan sözleşmeye dayanarak takip yapıldığı görülmektedir.

Sözleşmede kefil olunan tutar yazılı olmadığı gibi, sözleşmede kredi limiti de bulunmadığından davalı kefil ... açısından geçerli bir kefaletten söz etmek mümkün değil ise de ; bu davalı istinaf başvuru ve peşin harcını yatırmadığından istinaf dilekçesi incelenmemiş ve talebinden vazgeçmiş kabul edilmiştir.

Davacı yanın istinaf talebi incelendiğinde ; takibe konu edilen sözleşmede davalı ...'in imzasının bulunmadığı, imzası bulunan diğer sözleşmenin ise borçlusunun bulunmadığı ve takibe de konu edilmediği , limit bilgisinin bulunmadığı, senet düzenlemenin veya ciro etmenin kefalet sözleşmesi yerine geçmeyeceği, ayrı bir kambiyo ilişkisi anlamına geldiği bu nedenle mahkemenin bu davalı yönünden davanın reddine karar vermesinin yerinde olduğu anlaşılmakla davacının istinaf başvurusunun da reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M