İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/6274 K.2020/1937

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile dava dışı ... Ltd Şti arasındaki kredi sözleşmesine ...''in müştereken ve müteselsilen kefil olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi sebebi ile dava dışı borçlu ve kefil aleyhine Bursa ...Noterliği'nin 13.01.2013 tarih ve ... nolu ihtarnamesi ile hesabın kat edildiği ve ihtarnamenin tebliğ edildiğini, ...'in takip öncesinde vefat etmesi nedeni ile mirasçılarına Bursa ...

İcra Müdürlüğü'nün 07.07.2015 ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini ancak borcun süresinde ödenmediğini, Bursa ...İcra Müdürlüğü'nün ... nolu dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların borca itiraz ettiğini, miras paylaşımının iç ilişkiye ilişin olduğunu, mirasın küllen mirasçılara geçtiğini belirterek davanın kabulünü, itirazın iptaline, takibin devamına %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde; takipte borçluların vekili olmasına rağmen, dava dilekçesinin asillere tebliğ edilmesinin usulsüz olduğunu, davacının davaya konu Bursa ...İcra müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından önce aynı alacak kalemi için Bursa ...İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip yaptığını, derdest takip varken yeni takip yapıldığını, HMK 114/1-i maddesi gereğince davanın usulden reddi gerektiğini, ...'in veraseti için dava açılmış ise de;

mirasbırakan ölmeden önce yasal mirasçıları arasında miras payları konusunda vasiyetname tanzim ettiğini ve veraset belgesinin iptali davası olduğunu, mirasın henüz külli halefiyet gereği intikal etmediğini, Yalova Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/1248 E sayılı dosyasında vasiyetnamenin okunması için dava açıldığını ve açılan vasiyetnamenin iptali için müvekkilleri tarafından açılan davanın da derdest olduğunu, Alacaklının 150/ı maddesine göre asıl borçlu ile birlikte kefile karşı da ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip yapamayacağını, 149.maddesine göre kefile icra emri gönderemeyeceğini,

bu gerekçeler ile Bursa 6.İcra hukuk Mahkemesi'nin 2015/564 E sayılı dosyası ile dava açtıklarını ve davanın derdest olduğunu belirterek davanın reddini, davacı aleyhine %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... davalı taraf derdestlik itirazında bulunmuşsa da Bursa 6. İcra Hukuk Mahkemesinin 2015/8358 sayılı dosyasıyla eldeki dava arasında derdestlik bulunmadığı, bilirkişi raporu içeriğinden de anlaşılacağı üzere takip tarihi itibariyle ödenmiş meblağlar nazara alındığında takip tarihi itibariyle 38.652,77-TL asıl alacak, 54.052,84-TL işlemiş faiz ve 2.702,65- TL BSMV olmak üzere 95.408,26-TL olmak üzere borç söz konusu olduğu, bu miktar üzerinden işleyecek vekalet ücretleri yönünden davalıların sorumluluğunun olduğu,

aynı sebeple dava masrafları ve ücreti vekaletten de davalıların sorumlu tutulduğu, gerekçesiyle itirazın iptali talepleri yönünden dava konusuz kaldığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davalı ... ve ... yönünden takip durdurulmadığından ve diğer davalılar yönünden de şartları oluşmadığından davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına, itirazın temelde haksız olduğu nazara alınarak icra takibindeki vekalet ücretleri yönünden takibin devamına..." karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davalı ... ve ... vekili istinaf dilekçesinde.

Müvekkillerin, aynı hakla ilgili başkaca takip olduğunu ileri sürerek derdestlik itirazında bulunduklarını, davanın öncelikle takibi durdurmayan müvekkillerine yöneltilmesinin hatalı olduğunu, mahkemenin “Davalı ... ve ... yönünden takip durdurulmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,” karar verilmiş ise de “Davacı lehine takdir edilen 1.980-TL ücret-i vekaletin Davalılardan müteselsilen alınarak Davacıya verilmesine” karar verilmesinin hatalı olduğunu, gerekçeli kararın 3. sayfasında vekalet ücretinden sorumlu olan davalıların isimlerinin ayrı ayrı yazılması gerektiğini,

müvekkilleri yönünden icra takibi durdurulmamışken, diğer davalıların itirazı sebebiyle açılan davada, hem müvekkillerin icra takibini durdurmadığı tespit edilmiş hem de yasal vekalet ücretinden sehven diğer davalılar ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmasının hatalı olduğunu, gerekçeli kararın 1. sayfasında davacının talebi ve davalının talebi başlıkları altında sehven yer verilen açıklamalar huzurdaki dava ile ilgisiz olup maddi hatanın düzeltilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Karara karşı davacı vekili ve diğer davalılar istinaf kanun yoluna başvurmamışlardır.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, kredi borcunun ödenmediği iddiası ile başlatılan takipte itiraz üzerine İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince dava konusuz kaldığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, itirazın haksız olması nedeni ile icra takibindeki vekalet ücreti yönünden takibin devamına karar verilmiştir. Bu karara karşı davalılardan ... ve ... vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davaya konu Bursa ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında; davacı banka tarafından; ..., ..., ..., ..., ... aleyhine 38.652,77TL asıl alacak, 88.481,49Tl faiz, 4.424,07Tl BSMV olmak üzere toplam 131.558,33TL alacağın tahsili istemi ile ilamsız takip başlatıldığı, davalılar ... ve ...'e ödeme emrinin 26.08.2015'te tebliğ edildiği, davalıların takibe (01.09.2015'te) süresi içinde itiraz ettiği görülmektedir.

Bursa 6. İcra Hukuk Mahkemesinin 2015/8358 sayılı dosyasıyla iş bu dava arasında derdestlik bulunmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararı yerindedir. Davalıların miras bırakanı ... 13.04.2009 Tarihli 570.000TL bedelli genel kredi sözleşmesinde müşterek borçlu/müteselsil kefil olarak yer almaktadır. Somut uyuşmazlıkta; takibe konu kredi borcunun davadan sonra ödendiği bilirkişi raporu ile tespit edilmiştir.

Bu durumda yargılama giderlerinin dava tarihindeki haklılık durumuna göre değerlendirilmesi gereklidir. Davacı, dava tarihi itibarı ile davasında haklı olup, istinafa başvuran davalılar takibe itiraz ettiklerinden vekalet ücretinden diğer davalılar ile birlikte sorumludurlar. Davalılar ... ve ...'in takibe itirazı yönünden icra müdürlüğünce ayrıca takibin durdurulması kararı verilmesi gerekli değildir.

Mahkemenin gerekçeli kararının dava ve cevap dilekçesinin özetine ilişkin kısımlarının somut olayla örtüşmediğine ilişkin davalı ... ve ... vekilinin istinaf istemi yerinde olup bu husus infazda da tereddüt oluşturabilir.

Neticeten davalıların vekalet ücretinden sorumlu tutulmalarına ilişkin hüküm yerinde olmakla, diğer taraflarca istinafa başvurulmadığı dikkate alınarak davalılar ... ve ... vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulüne, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin kararının gerekçesi düzeltilmek sureti ile yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.