İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/6312 K.2021/111

BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ tarafından verilen 12/09/2017 tarihli kararına karşı, davacı .... Tic. AŞ. vekilinin istinaf başvurusu üzerine istinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

DAVA.

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... markasının 07, 31 ve 35 emtia sınıflarında kullanma hakkına sahip olduğunu, davalının müvekkilinin marka hakkına tecavüz ettiğini, davalı şirketin ... markası altında üretim, satış ve pazarlama hakkı bulunmadığını, fiilleri neticesinde müvekkilini zarara uğrattığını, maddi kazançtan yoksun kaldığını, müvekkilinin marka itibarının zedelendiğini, manevi zarara uğradığını, müvekkilin ... markasının sokak hayvanlarına fayda sağlayan, geri dönüşüm ünitesine ait marka olduğunu , davalı tarafın izinsiz olarak söz konusu markayı kullandığını , bu nedenle markaya yönelik tecavüzün tespiti,

meni markanın kullanımının engellenmesini, maddi tazminat olarak KHK nın b bendi gereği müvekkilin yoksun kaldığı kazancı 8.000 TL maddi tazminat, 2.000 TL itibar kaybı tazminatı ayrıca 20.000 TL manevi tazminat talepleri olduğunu , ayrıca hükmün ilanını talep ve dava etmiştir.

CEVAP; Davalı vekili cevap dilekçesinde ; müvekkilinin marka üzerinde öncelik ve üstün hak sahibi olduğunu, buna ilişkin ve daha önce markanın müvekkil tarafından kullanıldığına ilişkin ve ayrıca ... markasının tesciline ilişkin belgeleri ibraz ettiklerini, davacı tarafın tescilinin müvekkilinin iştigali alanında olmadığını, daha önce taraflar arasında pazarlama anlaşması olduğunu, davacı tarafın müvekkilinin ürettiği ürünlerin pazarlamasıyla ilgili anlaşma yapıp daha sonra kötü niyetli olarak bu davayı açtığını, davacı tarafın pazarlama üzerine ve reklamcılık alanında faaliyetinin, söz konusu olup üretim hususunun marka kapsamı içinde kaldığını, tüm talepler yönünden davanın reddini talep ettiklerini beyan etmiştir.

MAHKEME KARARI; Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 12/09/2017 tarihli 2015/254 Esas-2017/156 Karar sayılı kararıyla; "davacı taraf markaya tecavüzün tespiti men'i, maddi ve manevi tazminat talep etmiş ise de, davalı tarafın 2013 yılından itibaren ... markasını kullanmaya başladığı, davalı taraf kullanımının tescilli sınıf yönünden kullanımının davacı taraf tescilli markasından daha önce olup yine aynı zamanda davalının tescilli markası kapsamında bir kullanım olup üstün hak sahipliği ve tescilli hak sahibi olarak davalının markayı kullanma hakkı olduğu" gerekçesiyle; "Davalı tarafın davaya konu marka üzerinde üstün hak sahibi olup tescilli marka sahibi olduğundan yerinde olmayan tüm talepler yönünden davacı tarafın davasının reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU. Davacı sıfatıyla .... Tic. A.Ş. vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; müvekkilinin dava dosyasına sonradan müdahil olduğunu, müvekkiline devir işlemi yapılmadan önce davada husumet meydana geldiğini, dosyaya sunulan delil ve beyanların dikkate alınmadığını, bilirkişiler tarafından deliller ve beyanların sunulmadığını, dava konusu ... markalı ürünlerin davacı ....San. Ve Tic. Ltd. Şti.

Tarafından ilk olarak hizmete sunulduğunun ispatlandığını, eksik ve hatalı inceleme ile karar verildiğini, kararın temyiz suretiyle bozulmasına karar verilmesini talep ettiği dilekçenin istinaf defterine kaydedildiği görülmüştür. Davalı vekilinin istinafa cevabında; davacı tarafın ileri sürdüğü hususların yerinde olmadığını, kararın usul ve yasaya uygun olduğunu beyanla istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.

DELİLLER. Celp edilen kayıtlara göre davacı ....San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait markanın ... ismi ile ... tescil nolu 7,31,35. Sınıflarda 10.07.2014 koruma tarihli olduğu, davalı tarafa ait markanın ... tescil nolu ... şekil markası olarak 35 ve 39. Sınıflarda 08.05.2014 tarihinde koruma altına alındığı gelen kayıtlardan anlaşılmıştır. Davacıya ait markanın Büyükçekmece .... Noterliği'nin 27/07/2016 tarihli ... yevmiye numaralı Marka Devir Sözleşmesi ile ...

A.Ş.'ye devredildiği, davacı vekilinin devir senedini sunarak vekillikten istifa ettiği, davacı vekilinin 01/12/2016 tarihli duruşmada markanın devredildiğini artık davayı takip etmelerinin mümkün olmadığını bildirdiği, bu tarihten sonraki duruşmaların ... vekili tarafından takip edildiği, gerekçeli kararın da ... vekiline tebliğ edildiği görülmüştür.

Davalı tanıklarının Sakarya Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla alınan ifadelerinde;2013 yılından itibaren ... markası adı altında sokak hayvanlarına yönelik mama geri dönüşüm kutusunun imalatının ilk önce sosyal sorumluluk proje kapsamında yapılmaya başlandığını, daha sonra belediyelerden gelen talepler ile ticari olarak faaliyette bulunulduğunu pazarlama ve satış konusunda yeterli olmadıklarından 2014 yılı haziran ayında davacı firma ile sözleşme yapılıp ... markalı ürünlerin Türkiye genelinde satış ve pazarlamasının davacı firma tarafından üstlenildiğini,

daha sonra bu sözleşmenin fesh edildiğini ... markasının ilk kez davacı tarafından kullanıldığını beyan etmişlerdir.

Mahkemece alınan 07/06/2017 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda, bilişim uzmanı bilirkişi tarafından yapılan incelemede; www...com alan adlı sitede "..." başlıklı 18/01/2014 tarihli haber yayınlandığı, ancak sitenin 9 Mayıs 2014 tarihinde yayına başladığına dair açıklama bulunduğu, BTK üzerinden sorgulandığında alan adının 7 Şubat 2014 tarihinde alınmış olduğunun görüldüğü, haber adresinin arşiv kayıtlarında aratıldığında ilk kaydın 30 Temmuz 2016 tarihine ait olduğunun görüldüğü, www...com internet sitesinde "..." başlıklı haberin 19/01/2014 tarihli olduğu, arşiv kayıtlarında kaydedilmediğinin görüldüğü,

alan adının 12 Ağustos 2014 tarihinde alındığı, arşiv kayıtlarında 2013 yılından beri düzenli olarak kayıtların alındığı önceki tarihlerdeki ekran görüntüleri ile sonraki tarihlerdeki görüntülerin birbiri ile tutarlı olduğu, site tescil yenilemesinin belirtilen tarihte olduğu, teknik olarak Ocak 2014 tarihinde yayınlanmasının mümkün olduğu, ...com alan adlı internet sitesinin alan adının 12 Temmuz 2014 tarihinde alındığı, 2013 yılından beri arşivlenmeye başladığı, ... ile ilgili içeriğin arşivlenmediği,

içeriklerin giriş tarihlerinin yazar tarafından serbestçe belirlenmesi mümkün olduğundan , site üzerindeki tarihlerin baz alınarak değerlendirme yapılmasının doğru olmadığı,29 Ocak 2014 tarihli ...

Gazetesinin safya görüntüsü sunulmuşsa da aslının sunulmadığı, davalının sunduğu en eski delillerin muhtelif internet sitelerinde 29-30 Ocak 2014 tarihli olduğu ve davacının tarihleri ve orjinalliği konusunda itirazı bulunmadığından inceleme yapılmadığı beyan edilmiş, sunulan görsellerde davalı tarafça üretilen ... markalı ürünlerin tanıtıldığı görülmüştür.

Bilirkişi heyetince sunulan delillere göre markaların ortalama tüketici nezdinde karışıklığa yol açacak kadar benzer olduğu, davacıya ait ... sayılı markanın 07,31,35 sınıflarda tescilli olup bilirkişi ... göre 7. Sınıftaki tarım ve hayvancılık ziraat sektöründe ve tahıl meyve , sebze gıda işlemesinde kullanılan makineler ve robotik mekanik kapsamında davacı markasının tescilli olup söz konusu çöplerin toplanması ve taşınması hizmetlerinin bu kapsamda kaldığını, diğer heyet üyeleri, davalıya ait ... nolu ... ibaresinin dava konusu ürünün 39. Sınıfta çöplerin toplanması, yapılanması,

taşınması hizmetleri, atıkların toplanması ve taşınması hizmetleri kapsamında düşünülmesinin mümkün olduğunu, davalının kullanımının kendi markasının koruma kapsamında olduğunu, davalının sunduğu delillere göre kullanımının daha önceye dayalı olup markada gerçek hak sahipliğinin davacıya ait olduğu beyan edilmiştir.Taraflar arasında imzalanan 16/06/2014 tarihli "Genel Satış ve Pazarlama Sözleşmesi" 2. Maddesinde , sözleşmenin konusu.

"İş bu sözleşme, ... tarafından Sipariş Talep Formu ile talep edilen ve ... tarafından üretilen "..." markalı Sokak Hayvanlarını Doyuran Geri Dönüşüm Kutusu'nun (bundan böyle "Ürün" olarak ifade edilecektir) Sözleşme hükümlerine uygun olarak ... tarafından ... müşterilerine teslimini ve bunun karşılığında ... tarafından ...'a ödenecek hizmet ve satış bedelini düzenlemek amacıyla akdedilmiştir" şeklinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin 4.5 maddesinde.

"Sözleşme süresinin uzatılması konusunda mutabakat sağlanamaması veya işbu sözleşmenin ... tarafından haklı nedenle feshi halinde ... haricinde bir başka satıcı belirleme hak ve yetkisine sahiptir"Sözleşmenin "... Hak ve Yükümlülükleri" başlıklı 5.2 maddsinde; " Sözleşme süresince, sözleşme konusu ürünün yurtiçi ve yurt dışında genel tanıtımı, pazarlanması, satış ve pazarlama konusunda tek yetkili olacaktır.

Sözleşme'de belirtilen süre içerisinde hizmet bedelini ödemekle yükümlüdür..."Sözleşmenin "Gizlilik ve Fikri Mülkiyet" başlıklı 11.2 maddesinde. "Sipariş formunun ekindeki tüm çizimler, spesifikasyonlar, şartnameler, kalıplar ve/veya örnekler ...'ın malıdır ve bu sözleşme haricinde kullanılması, üçüncü şahıslara aktarılması ve/veya çoğaltılması ve kopyalanması mümkün değildir." Sözleşmenin "İstisna" başlıklı 14.6 maddesinde; "...

Sözleşme tarihine kadar Global Binbir dışındaki firmalardan aldığı kesin siparişleri Polyester olarak imal eder ve teslimini yapar.

Buna ilaveten, ... dışındaki firmalara işbu sözleşme tarihine kadar vermiş olduğu teklifler nedeniyle bu firmalardan bu Sözleşme'nin imzasından sonra dahi ... sipariş verilmesi halinde ... sipariş geçen müşterilerin ürünlerini de Polyester olarak imal edip satışını yapmakla yetkilidir. ..., bu özel durumların işbu sözleşme kapsamında olduğunu kabul, beyan ve taahhüt eder." hükmü düzenlenmiştir.

Davalı tarafça ... ... başvuru numaralı "..." ibareli marka başvurusuna davalı tarafça yapılan kötüniyetli başvuru gerekçesiyle yapılan itirazın incelenmesinde TPE Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu'nun 02/10/2015 tarihli kararıyla, başvuru sahibinin "..." markalı ürünlerin ücretini ödeyerek itiraz sahibine yaptırdığı bilgilendirme toplantıları dahil olmak üzere tanıtım, pazarlama çalışmaları konusunda her türlü maliyeti üstlendiği, sözleşmenin Fikri Mülkiyet başlıklı 11.2 maddesinde markanın fikri mülkiyetine ilişkin bir hüküm bulunmadığı,

başvuru sahibinin kötüniyetli olduğuna dair kanıya ulaşılamadığı gerekçesiyle itirazın yerinde olmadığına karar verilmiştir.

GEREKÇ E

Markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, meni, refi ve tazminat talepli davada, yargılama sırasında davacı markasının ... A.Ş.'ye devrine ilişkin, Büyükçekmece .... Noterliği'nin 27/07/2016 tarihli ... yevmiye numaralı Marka Devir Sözleşmesi sunulmuş ve davada HMK125/2 Maddesi gereğince davacı yerine geçerek davayı takip etmiştir.

Her ne kadar, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni, refi talepli davada, markayı devralan sıfatıyla ... şirketine davacı sıfatı geçmişse de, tazminat talepleri yönünden alacağın temlik edildiğine dair temlik sözleşmesi ibraz edilmediğinden tazminat talepleri yönünden ... şirketinin davacı sıfatının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece gerekçeli kararın, davacı ...San. Ve Tic. A.Ş.

Ye tebliğ edilmediği, vekilin istifa dilekçesinin de tebliğ edilmediği anlaşılmakla, gerekçeli karar ve istifa dilekçesi Dairemizce, şirketin Ticaret Sicilde kayıtlı adresine Tebligat Kanunu 35. Maddesine göre tebliğ edilmiş, davacı şirket istinaf başvurusunda bulunmamıştır.

Davalı tarafça ... markasının sokak hayvanlarının doyurulması için geri dönüşüm ünitesinin üretimi, reklam ve satışı hizmetlerinde ayrıca ürünler üzerinde kullanıldığı, davalı tarafça markanın yaratıcısı ve ilk kullanan olarak gerçek hak sahibi olduğunun ileri sürüldüğü anlaşılmıştır.Davacı tarafın marka tescil başvurusunun 10.07.2014 tarihli olduğu, markayı davalıdan önce kullandığını ileri sürdüğü delil olarak Ocak 2014 tarihinde www...com, www...com ve ....com alan adlı internet sitesi çıktılarını ibraz ettiği anlaşılıyorsa da; davalı tarafça haber tarih ve içeriklerine itiraz edildiği,

bilişim uzmanı bilirkişi tarafından yapılan incelemede, www...com alan adlı sitesinin haberin yayınlandığı belirtilen 18/01/2014 tarihinden sonra yayına başladığı, BTK'da, alan adının 7 Şubat 2014 tarihinde kaydedildiği, arşiv kayıtlarında ilk kaydın 30 Temmuz 2016 tarihine ait olduğu, www...com internet sitesinde haberin 19/01/2014 tarihli olduğu, arşiv kayıtlarında kaydedilmediği, ....com alan adlı internet sitesinin alan adının 12 Temmuz 2014 tarihinde alındığı, 2013 yılından beri arşivlenmeye başladığı, ... ile ilgili içeriğin arşivlenmediği,

içeriklerin giriş tarihlerinin yazar tarafından serbestçe belirlenmesi mümkün olduğunun beyan edildiği, davacı tarafça sunulan internet haber tarihlerinin güvenilir olmadığı, davalının sunduğu internet siteleri haber tarihlerinin 29-30 Ocak 2014 tarihli olduğu ve davacının tarihleri ve orijinalliği konusunda itirazı bulunmadığı anlaşılmıştır.Taraflar arasında imzalanan 16/06/2014 tarihli "Genel Satış ve Pazarlama Sözleşmesi" nin yukarıda aktarılan "konusu" ve tarafların yükümlülüklerine ilişkin hükümlerden, sözleşmede "Ürün" olarak adlandırılan "...

Markalı Sokak Hayvanlarını Doyuran Geri Dönüşüm Kutusunun" başka firmalar tarafından sipariş edilmesi nedeniyle davalı tarafça sözleşme tarihinden önce de üretildiği, sözleşmede başka firmalar ile önceki siparişler ve devam eden siparişlere ilişkin ticari ilişkinin devam edeceğinin ve davacı ile sözleşmenin sona ermesi halinde davalının başka satıcı belirleme hak ve yetkisine sahip olduğunun kararlaştırıldığı, bu durumda ... ürününün davalıya ait olduğu ve üretildiği, davacı tarafça satış ve pazarlama hizmeti verildiği, davalı tanıklarının ifadelerinin gerçeği yansıttığı kanaatine varılmıştır.

Sözleşme tarihinden önce davalı tarafça ... markasının 35. Ve 39. Sınıfta tescil başvurusunda bulunulduğu, her ne kadar davalının 7. Sınıfta marka tescili bulunmuyorsa da internet haberleri, sözleşme, tanık beyanları ile markayı Ocak 2014 tarihinden itibaren kullandığını ve hak sahipliğini ispatladığı, davalının üretim, satış, pazarlama, reklam sınıfında tescilli markası bulunması, ürün markası olarak da önceye dayalı kullanım yoluyla, gerçek hak sahipliği bulunduğundan, davalının davacının markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmediği ve tazminat gerektirmeyeceği kanaatine varılmıştır.

Kaldı ki istinaf başvurusunda bulunan, ... şirketinin tazminat talepleri yönünden de, istinaf başvuru hakkı bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesinin davanın reddine ilişkin mahkeme kararı sonuç itibarıyla yerinde ise de, kararın gerekçesi düzeltilmekle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun REDDİNE,-Kararın gerekçesi düzeltilmekle, Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 12/09/2017 tarihli 2015/254 Esas-2017/156 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,2-Davanın reddine,3- İlk derece yargılaması yönünden;-Alınması gereken markaya tecavüz, haksız rekabet, maddi ve manevi tazminat davaları yönünden ayrı ayrı 54,40 TL maktu red harcı toplamı 217,60 TL'nin peşin yatırılan 513,40 TL harçtan mahsubu ile,

fazla alınan 295,80 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine, -Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan red edilen tecavüzün tespiti men'i yönünden 2.860,00 TL, reddedilen maddi tazminat yönünden 2.860,00 TL , manevi tazminat yönünden 2.860,00 TL toplam 8.580,00 TL ücreti vekaletin davacı taraftan tahsili, davalı tarafa ödenmesine,-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, -Davalı tarafından yapılan 120,00 TL tebligat ve müzekkere giderinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine,

-Artan avans giderinin taraflara iadesine,4-İstinaf yargılaması yönünden;-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı yandan alınması gereken markaya tecavüz, haksız rekabet, maddi ve manevi tazminat davaları yönünden ayrı ayrı 59,40 TL maktu red harcı toplamı 237,20 TL harçan 94,20 TL peşin harcın mahsubu ile, bakiye 143,00 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, Davacı tarafından yapılan yargılama masraflarının üzerinde bırakılmasına,