İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/2136 K.2021/692

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, davalının müvekkiline İİK'nun 89.maddesi uyarınca ihbarnameler gönderdiğini, birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine itiraz edilemediğini, üçüncü haciz ihbarnamesinin ise tebliğ alınması üzerine bu davayı açmak durumunda kaldıklarını, müvekkilinin takip borçlusu ...-...'e herhangi bir borcunun bulunmadığını belirterek müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının birinci ve ikinci haciz ihbarnamelerine süresinde itiraz etmeyerek borcu kabul etmiş olduğunu, dolayısıyla dava açılmasına davacının kendisi sebebiyet verdiğinden yargılama giderleri ve vekalet ücretiyle sorumlu tutulması gerektiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere göre; davanın yargılaması sırasında davacı şirkete ait defter ve dayanağı belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, giderlerin yatırılmasına, aksi halde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağına dair karar verildiği, ancak davacı vekilinin bilirkişi ücretini yatırmadığı, bu nedenle bilirkişi incelemesinin yapılamadığı, kanundaki sürelerin Hakim tarafından değiştirilemeyeceği, buna göre davacının davasını ispat edemediği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekili, istinaf sebebi olarak; herkesin adil yargılanma hakkı bulunduğunu, davanın temel unsurunun bilirkişi incelemesi olduğunu, mahkemenin ise bu konudaki usule uymadığını, dolayısıyla müvekkilinin ispat hakkının ihlal edildiğini, davacı şirketin adresinin Sinop olduğunu ve defterlerin de Sinop'ta bulunduğunu, takip borçlusunun ise Büyükçekmece'de mukim olduğunu, Sinop'ta bulunan şirketin defterlerinin İstanbul Anadolu Mahkemesine getirtilmesinin istenmesinin hukuk kurallarına aykırı olduğunu, ayrıca Büyükçekmece'de bulunan birisinin defterlerini de Anadolu adliyesine getirmesinin imkansıza yakın olduğunu,

somut olay bakımından mahkemenin istinabe yoluna gitmesi gerektiğini, HMK'nun 218.maddesinin bu yönde olduğunu, mahkemenin öncelikle istinabeye, sonra da istinabeye göre masraf hesabı yapıp bu tutarın yatırılması konusunda karar vermesi gerektiğini, ayrıca delil avansı yönünden silahların eşitliği ilkesine aykırı davranıldığını, HMK'nun 324.maddesi uyarınca tarafların birlikte aynı delilin ikamesini istemişler ise gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödemesi gerektiğini, taraflardan birinin avans yükümlülüğü yerine getirmez ise diğer tarafın bu avansı yatırabileceği, aksi halde delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağını,

huzurdaki davada her iki tarafın da ticari defterler ve bilirkişi incelemesine dayandığını, mahkemenin HMK 324.maddesini gözardı ettiğini, mahkemenin 25/05/2017 tarihli ara kararının da usule aykırı olduğunu, buna göre bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacağı ve dosya kapsamındaki diğer delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerektiğini, yine yapılan ihtaratın kesin süreye uyulmamasının doğuracağı hukuki sonuçları açıkça belirtmesi,

bunları tutanağa geçirmesi ve mevcut kanıtlara göre karar verileceği, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça gösterilmesi gerektiğini, ayrıca ara kararın kesin süre içermediğini, açık da olmadığını, mahkemenin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini, hukuki dinlenilme hakkının da ihlal edildiğini, ayrıca tazminat ve vekalet ücreti yönünden de kararın hukuka aykırı olduğunu bildirmiştir.

Davalı tarafından dava dışı ... aleyhine çeke dayalı takip başlatıldığı ve bu takip dosyasına davacıya İİK'nun 89 ihbarnamelerinin gönderildiği anlaşılmıştır.Davacı tarafın delil listesinde takip dosyası, banka kayıtları, ticari defterler ve belgeler, bilirkişi incelemesi, tanık ve sair delillere dayandığı görülmüştür. Davalı tarafın delil listesinde takip dosyası, Yargıtay kararları, ticari defterler, bilirkişi incelemesi ve sair delillere dayandığı görülmüştür.

Mahkemece icra edilen 25/05/2017 tarihli ön inceleme duruşmasının 3 nolu ara kararında.

"2-Taraf vekillerine dilekçelerinde sözünü ettikleri tüm delillerini liste halinde ve ekleriyle birlikte ibraz etmeleri ve birer örneğini karşı tarafa tebliğ ettirmeleri, başka yerden celbi gerekli evrak varsa onun için gerekli izahat ve masrafı vermeleri için HMK 140/5 maddesi uyarınca iki haftalık kesin süre verilmesine, bu süreye uymayan tarafın başka delil bildirme hakkından vazgeçmiş sayılacağının ihtarına, 3-Davacı ve dava dışı ...'e ait ticari defter ve dayanak belgeleri üzerinde inceleme yaptırılıp rapor alınmasına, inceleme günü olarak 10/07/2017.günü saat: 9:30 belirlenmesine,

Davacı vekiline inceleme günü müvekkiline ait 2016 yılına ait ticari defterlerini mahkeme kaleminde hazır bulundurmasına, aksi halde ibrazdan kaçınmış sayılacağının ihtarına ( ihtarat yapıldı ) Dava dışı ...'e 2016 yılı defterlerini inceleme günü mahkeme kaleminde hazır bulundurmak üzere muhtıra tebliğine, 800 TL bilirkişi ücretinin davacı vekili tarafından inceleme gününden 5 gün öncesinde depo edilmesine, aksi takdirde itirazdan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına (ihtarat yapıldı) Bilirkişi olarak ...'ın seçilmesine," şeklinde karar verildiği görülmüştür.

Mahkemece, ayrıca dava dışı ...'e (Beylikdüzü adresine) muhtıra çıkarılarak 2016 yılı defterlerini ibraz etmesinin istendiği, aksi halde defterlerin neden sunulmadığının açıklanması gerektiği yolunda şerh içerdiği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, İİK'nun 89.maddesi uyarınca açılan menfi tespit davasıdır. Davalı taraf, dava dışı ... aleyhine çeke dayalı icra takibi başlatmış ve bu takip sırasında davacıya İİK'nun 89.maddesi uyarınca ihbarnamelerin gönderildiği ve davacının da eldeki davayı açtığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar mahkemece davacı şirkete ait ticari defter ve dayanağı belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve davacı tarafından bilirkişi ücretinin yatırılmadığı, buna göre davacının davasını ispatlayamadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş ise de, dosya içeriğinden davacı şirketin Sinop ilinde bulunduğu anlaşılmıştır. Öte yandan davacı tarafça takip borçlusu olan ...'ün de Büyükçekmece'de ikamet ettiği belirtilmiştir.

Bu durumda mahkemece davacının ticari defterlerinin bulunduğu Sinop iline talimat yazılması gerekirken söz konusu defterlerin mahkeme kaleminde hazır bulundurulmasına şeklinde ara karar verilmesi ve bu hatalı ara karara dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Öte yandan mahkemece dava dışı takip borçlusu ...'ün adresinin de araştırılarak şayet mahkemenin yargı çevresi dışında kalıyorsa ilgili mahkemeye istinabe için talimat yazılması gerekirken bu hususta araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde ara karar oluşturulması da hatalıdır. Açıklanan bu hususlar itibariyle davacı vekilinin istinaf talepleri yerinde görülmüş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.