İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/3163 K.2018/2333

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, 22.05.2015 tarihli dava dilekçesinde müvekkilinin ...markası üzerinde öncelikli hak sahibi olduğunu, davalının ... markasının ise 40.sınıfta da tecilli olmama rağmen bu sınıftaki ürünlerin hiçbirinde kullanmadığını 556 sayılı KHK'nın 14.madde gereğince kullanılmayan markanın iptali gerektiğini, davalının bu tescili nedeniyle müvekkilinin marka başvurusunun tecile bağlanmadığını" iddia ile davalı adına tescilli ...no'lu ... markasının iptalini ve terkinini istemiştir.

Davalı vekili cevaben, "...I markası üzerinde önceye dayalı hak sahipliğinin müvekkiline ait olduğunu, TTK 46.maddesi gereğince tacirlerin kendi soyadlarını kullanabileceklerini, ... markalarının,... Holding'e ait bir grup markası olduğunu, markanın reklamının yapılmasının, faturalarda markasal olarak kullanımının, markanın kullanılması olarak kabul edileceğini, davacının kötüniyetli ve mesnetsiz olduğunu" savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece TÜRKPATENT'ten marka tecil kayıtları getirtildikten ve bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra 07.03.2017 tarihinde "dava açıldıktan sonra, 556 sayılı KHK'nın 14.maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği, Paris Sözleşmesi'nin ve TRIPS Anlaşması'nın 19.maddesinin uygulama koşullarının bulunmadığı, dava derdest iken Anayasa Mahkemesi'nin iptal karar vermesi nedeniyle davanın yasal dayanağının kalmadığı ve davanın niteliği itibariyle MK'nın 1.maddesi kapsımda yasal boşluğun doldurulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine, yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, kararda avukatlık ücreti ile ilgili bir hükme yer verilmemiştir.

Karar karşı her iki taraf vekilininde istinaf isteminde bulunduğu görülmektedir.

Davacı vekili istinafında, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan yasal boşluğun uluslararası anlaşmalarla doldurulmasının hakkaniyete uygun olacağını, Anayasanın 90.maddesi gereği TRIPS anlaşmasının 19.maddesinin uygulanabileceğini, ayrıca SMK'nın 9.maddesi gereğince, kullanılmayan markaların iptaline dair yasa koyucunun iradesinin de devam ettiğini, davanın reddinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu" iddia ile kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalı vekili istinafında, "somut olayda TRIPS 19.maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığını, KHK'nın 14.maddesinin iptali ile davanın yasal dayanağının kalmadığını, mahkeme kararının bu yönden doğru olduğunu, ancak davanın reddine karar verilmiş olmasına karşın ve markanın da kullanıldığının tespit edilmiş olmasına karşın, müvekkili lehine yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmemesinin yanlış olduğunu" iddia ile davacının istinaf isteminin reddini, müvekkili lehine yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmesini istemiştir.

Davacı vekili, davalı istinafına cevaben, "KHK'nın 14.maddesinin iptaliyle oluşan boşluğun, TRIPS 19.madde ile doldurulabileceğini, davalı istinafının ise yerinde olmadığını, İstanbul BAM 16.HD'nin benzer bir davada, HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kararı kaldırdığını ve deliller toplandıktan sonra yargılama gideri ve avukatlık ücreti konusunda bir karar verilmesine hükmettiğini" beyanla, davalının istinafının reddini istemiştir.

Dava konusu markanın kullanılıp kullanılmadığı hususunda 5 bilirkişiden oluşan bir heyetten rapor alındığı ve raporda, "dava konusu... no'lu markanın bilirkişi raporunda 6, 7, 8, 9 ve 10.sayfalarında yazılı sınıflarda kullanıldığı, bunlar dışındaki sınıflardaki hizmetlerde ve mallarda kullanılmadığı" görüşü açıklandığı, bu rapora karşı, davacı taraf vekilinin itirazda bulunarak, markanın, tescil kapsamındaki sınıflardan hiçbirisinde kullanılmadığını iddia ile yeni bir bilirkişi heyetinden yeni rapor alınmasını yada davanın tümüyle kabulünü istediği görülmekte olup, dosyada davalı tarafın bilirkişi raporuna karşı bir itiraz dilekçesine rastlanmamıştır.

İş bu davanın yargılaması sırasında, ilk derece mahkemesinin 19.07.2016 tarihi ara karar ile 556 sayılı KHK'nın 14.maddesinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulduğu ve bu nedenle yargılamayı geri bıraktığı, Anayasa Mahkemesi'nin 14.12.2016 tarihinde 556 sayılı KHK'nın 14.maddesinin iptaline karar verdiği ve mahkemenin de 07.03.2017 tarihinde davayı karara bağladığı görülmektedir.

Her ne kadar davacı vekili yukarıda yazılı biçimde istinaf isteminde bulunmuş ise de, Anayasa Mahkemesince iptal edilen yasa hükmü yerine TRIPS Anlaşması ve Paris Sözleşmesi'nin yukarıda zikredilen hükümlerinin uygulama imkânı bulunmadığı marka hakkı özünde bir mülkiyet hakkı olup, temel haklar arasında yer aldığından, ancak yasa ile sınırlanabileceği ve bu nedenle de hakimin yasa boşluğunu doldurması mümkün olmadığı, yargılama sırasında davanın dayanağını teşkil eden mülga 556 sayılı KHK'nın 14.maddesi Anayasa Mahkemesince iptal edildiği için davanın yasal dayanağı ortadan kalktığından, mahkemece davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Her ne kadar mahkemece yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ve avukatlık ücreti takdir edilmemiş ise de, davanın reddi kararıyla birlikte, davanın açıldığı tarihte tarafların haklılık durumları, markanın kullanılıp, kullanılmadığı ve hangi sınıf ya da sınıfları kapsadığı kullanımın ciddi olup olmadığı hususlarına göre belirlenmek suretiyle, yargılama giderlerinin ve avukatlık ücretlerinin ortaya çıkacak haklılık durumlarına göre takdiri gerektiğinden, davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmekle kabulü gerekmiştir.