İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/3600 K.2018/2634

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; maddi tazminat talepleri başta olmak üzere fazlaya ve faize ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla davalının Google ... aracılığı ile müvekkili şirketin tescilli "..." markasını anahtar sözcük şeklinde reklam vererek kullanıldığının İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2018/36 Değişik iş ve İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2018/47 D.İş sayılı dosyasında diğer internet sitelerinin kullanımlarıyla birlikte tespit edilmiş olması ve davalının bu kullanım ile davacının ve markasının tanınmışlığından haksız bir şekilde fayda sağlıyor olması ve davacının itibarının

zedeleniyor olması ile tüketicilerin de aldatılması nedeniyle, müvekkili şirketin "..." markasının davalı tarafça kullanımının tespiti için yaptırılan delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporunda, davalının izinsiz ve hukuka aykırı olarak, www.....com alan adlı internet sitesinin Google ... aracılığı ile davacının tescilli "...l" markalarının anahtar sözcük şeklinde reklam verilmesi yoluyla kullanımının tespit edildiğini, bu sebeplerle www.....com sitesine erişimin engellenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İstanbul Anadolu Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 03/08/2018 tarihli 2018/333 E sayılı kararı ile; 6769 sayılı SMK 159/1 maddesi gereğince davacının ihtiyati tedbir talep etmekte hukuki yararı bulunduğundan, 10.000,00 TL teminat mukabilinde, davalı adına tahsisli www....com alan adlı internet sitesinde "..." ibarelerinin Google... reklam yöntemi ile anahtar sözcük olarak kullanılmasının tedbiren önlenmesine, bunun mümkün olmaması halinde www....com internet sitesine erişimin engellenmesine, Erişim Sağlayıcılar Birliğine müzekkere yazılmasına karar verilmiştir,

Davalı vekili tarihli tedbire itiraz dilekçesinde; müvekkilinin www.....com isimli internet sitesine erişimin engellenmesi yönünde tedbir kararı verildiğini, dava dilekçesi ekinde tedbir kararında bahsi geçen İstanbul 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2018/47 D.İş sayılı tespit dosyası olmasına rağmen, taraflarına 2018/13 D.İş numaralı dosyada yer alan bilirkişi raporunun tebliğ edildiğini ,söz konusu dosyadaki bilirkişi raporunda inceleme ve tespitler kısmında yapılan incelemede sadece Google Arama motoruna " ... kelimesi yazılarak,

raporun tanzim edildiğini, bu raporda yapılan Google aramalarında müvekkil şirkete ait internet sitesinin adının geçmediğini, müvekkil şirketin hiç bir surette içerisinde " ..." kelimesi yer alan bir reklam vermediğini, bu nedenle müvekkili aleyhine tedbir kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığını, müvekkilinin hiç bir şekilde davacıya ait "...." markasını Google ... sisteminde anahtar kelime olarak kullanmadığını, dava dosyasına delil olarak sunulan raporun teknik açıdan hatalı olduğunu, bilirkişinin de Google ... reklamları konusunda uzman olmadığını,

bu sebeplerle Mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekilinin ihtiyati tedbire itirazı duruşmalı olarak incelenmiş mahkemenin 09/10/2018 tarihli 2018/333 Esas sayılı kararı ile.

"İhtiyati tedbire dayanak olarak alınan İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2018/13 D.İş sayılı dosyasının örneği ve İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2018/47 D.İş sayılı dosyasının örneği dosya içine getirtilerek incelendiğinde, delil tespiti isteyenin ...Tic.

A.Ş., aleyhine tespit istenenin ise ilk dosyada www....com , ikinci dosyada www.....de sitesi olduğu, bu delil tespiti talebi üzerine alınan bilirkişi raporunda başka sitelerle birlikte davalıya ait www......com alan adlı sitede de "...l" ibaresinin Google ...'te marka olarak kullanıldığının belirtilmesi nedeniyle tedbir kararı verildiği,HMK'nun 402. maddesinde, delil tespiti talebinde aleyhine delil tespiti istenilen kişinin ad, soyadı ve adres bilgilerinin mevcut olmasının zorunlu olduğu,

delil tespit dilekçesinin karşı tarafa tebliği gerektiği, HMK'nun 403. maddesi uyarınca acele hallerde aleyhine delil tespiti yapılan kişiye tebligat yapılmadan da tespit yapılabileceği, ancak tespitin yapılmasından sonra tespit dilekçesi, tespit kararı, tespit tutanağı ve varsa bilirkişi raporunun diğer tarafa tebliğ edileceği düzenlenmiştir.

Bu yasal düzenlemeye aykırı olarak başka bir kişi hakkında talep edilen delil tespiti sonucunda alınan bilirkişi raporuna dayanılarak davalı aleyhine ihtiyati tedbir kararı verildiği " gerekçesiyle davalının itirazının kabulüne, mahkememece verilen 03/08/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; Davalı vekiline ihtiyati tedbir ara kararının 17/08/2018 tarihinde tebliğ edildiğini, itiraz dilekçesini HMK 394. Maddede düzenlenen bir haftalık süreden sonra 28/08/2018 tarihinde dosyaya sunduğunu, itirazlarını en son 24/08/2018 tarihinde sunması gerektiğini, süresinde yapılmayan itirazın reddine karar verilmesi gerektiğini,

-Davalının ...markasını Google A... reklam sisteminde anahtar sözcük olarak kullanmak suretiyle reklam verdiğinin mahkeme aracılığıyla alınan iki ayrı bilirkişi raporuyla açık ve kesin bir biçimde tespit edildiğini,

-Davalının 28/08/2018 tarihli dilekçesi ile tedbir kararına itirazında; ...markası ile reklam vermediklerini belirttiğini bu beyanına dayanarak da reklam firması vasıtası ile vermiş olduklarını iddia ettikleri anahtar kelimeleri içeren belgeyi dosyaya sunduklarını ancak sunulan 112 Dijital kayıtların ve tüm google ... kayıtlarının davalının üzerinde değişiklik yapma yetisine sahip olduğu kayıtlar olduğunu, dosyadaki tespit raporlarının ise objektif nitelikte olduğunu, tespit raporlarında davalının ... ibaresi ile yapılan aramada davalının internet sitesinin "REKLAM" alanında çıktığının tespit edildiğini,

-Mahkemenin davalının itiraz etmediği hususları gerekçe göstererek karar verdiğini, davalının tespit raporunda taraf olmamasının müvekkilinin markalarına reklam vermediğini göstermeyeceğini, Yargıtay 17.Hukuk Dairesi'nin 2013/5646 Esas-2013/8568 Karar sayılı 30/04/2013 tarihli kararında benzer bir dosyada tedbir red kararının bozulduğunu, tedbir koşullarının oluştuğunu beyanla tedbirin reddi kararının kaldırılarak 03/08/2018 tarihli tedbir kararının esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekilinin istinaf dilekçesine karşı cevap vermediği görülmüştür.

GEREKÇE

Davacı vekilinin, delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporunda, davalının izinsiz ve hukuka aykırı olarak, www....com alan adlı internet sitesinin Google ... aracılığı ile davacının tescilli "..." markalarının anahtar sözcük şeklinde reklam verilmesi yoluyla kullanımının tespit edildiğini, bu sebeplerle www.....com sitesine erişimin engellenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ettiği, mahkemenin 03/08/2018 tarihli kararı ile ihtiyati tedbirin kabulüne karar verildiği, davalı vekilinin tedbire itirazı üzerine,

mahkemenin 09/10/2018 tarihli kararı ile "başka bir kişi hakkında delil tespiti sonucunda alınan bilirkişi raporuna dayanılarak tedbir kararı verildiği" gerekçesiyle itirazın kabulüne karar vererek ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verdiği görülmüştür.

Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde; ihtiyati tedbir kararının davalıya 17/08/2018 tarihinde tebliğ edildiğini, itirazlarını en geç 24/08/2018 tarihinde sunması gerekirken süresinden sonra sunduğunu beyan ettiği anlaşılmışsa da, HMK 394/2 maddesinde düzenlenen bir haftalık itiraz süresinin son günü olan 24/08/2018 tarihinin Kurban Bayramı tatiline denk geldiği sürenin tatil sonrasına uzadığı anlaşılmıştır.

6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 159/1 maddesinde " Bu kanun uyarınca dava açma hakkı olan kişiler, dava konusu kullanımın, ülke içinde kendi sınai mülkiyet haklarına tecavüz teşkil edecek şekilde gerçekleşmekte olduğunu veya gerçekleşmesi için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını ispat etmek şartıyla, verilecek hükmün etkinliğini temin etmek üzere, ihtiyati tedbir verilmesini mahkemeden talep edebilir" hükmü düzenlenmiştir.

İstanbul Anadolu Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin , delil tespitinin üçüncü bir kişi hakkında yapılması nedeniyle tedbirin kaldırılmasına ilişkin gerekçesi Dairemizce yerinde görülmemişse de, mahkemenin dosya kapsamında aldığı, 31/10/2018 tarihli bilirkişi raporunda; " farklı gün ve zamanlarda Google arama motoru kullanılarak "... abiye" kelimeleri ile arama yapıldığında davalının internet sitesinin çıkmadığının görüldüğü, davalı tarafın reklam verip vermediğinin tespitinin ancak Google ve/veya diğer reklam/pazarlama araçlarından alınacak bilgi ile yada davalı tarafın dosyaya bilgileri sunması ile mümkün olduğu,

Google üzerinden geçmişe yönelik sorgulama yapılamadığının " beyan edildiği görülmekle, davalının rapor tarihi itibarıyla davacı markalarını anahtar kelime olarak kullanmadığı, dava tarihi itibarıyla kullanımının bulunup bulunmadığının ise esas hakkında yargılama neticesinde değerlendirileceği,gözönüne alınarak davacı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.