İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/445 K.2021/186

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ...'nın ODTÜ mezunu bir bilgisayar mühendisi olarak Tübitak'ta çalışmaktayden bilgisiyar oyunları yazılımına ilgi duyduğunu , mevcut işindenbu sebeple istifa ederek bilgisayar oyunu alanında çalışarak tamamen şahsi çabaları ile 2012 yılında ... markası ile tanınan oyunu piyasaya sürdüğünü bu oyuna ilişkin ilk ilanın müvekkilinin Facebook hesabından 30/08/2012 tarihinde duyurulduğunu,

... marka ibareli oyunun beklenini çok çok üstünde başarı kazandığını ,davalı şirketin 09/02/2015 tarihinde bilgisayar ve cep telefonu yazılımları alanında kurulmuş bir şirket olduğunu,müvekkilinin yoğunluk içerisinde marka tescili başvurusunda bulunmadığı bilgisine sahip olan davalı şirket yetkililerinin şirketin kuruluşunu takiben 27/03/2015 tarihinde ... markasını kendileri adına 09 ve42.sınıfar için tescillemek üzere TPMK başvurduklarını ve 16/02/2016 tarihinde ... nolu ile markayı TPE tarafından tescil edildiğini davalının tescil gerçekleştirdiği sınıfların müvekkilinin müvekkili ...'nın sahibi bulunduğu ... markasının 2012 yılından bu

yana kullanıldığı sektör ve faaliyetlere ilişkin olduğunu, müvekkilinin bu tescil süreçlerinden haberdar olamadığını, Apple'dan 18/02/2016 tarihinde Google'dan 23/02/2016 tarihinde gönderilen maillerle ... markasının davalı şirket adına tescil edildiğinin öğrenildiğini, davalı şirket tarafından ... markası ile gerçekleştirilen tescillerin kötü niyetli olduğunu ,davalı şirketin ... adı ile sahte iç erikli bir oyun hazırlayarak 2015 yılından bu yana Google Plaz, Itunes gibi platformlarda yayınladığının öğrenildiğini sahte oyunun ikonun müvekkilinin oyununa ait ikondan alıntı yapılarak neredeyse birebir benzer şekilde hazırlandığını,

söz konusu oyun sebebi ile elde edilen gelir büyük önem taşıdığını , müvekkiline ait gerçek ... oyununun kalitesinde olmayan sahte oyun sebebi ile de müvekili markasının oyununun itibarının zarar gördüğünü belirterek müvekkili tarafından tanınmış hale getirilen ve 2012 yılından bu yana eskiye dayalı kullanım hakkına sahip olunan ... markasının uğranılacak telafisi mümkün olmayan zararlar gözetilerek müvekkili tarafından dava süresince kullanılmasına dair tebdir kararı verilmesini ve davalı yan adına tescilli bulunan ... ibareli markanın TPE nezdinde tutulan sicil kaydına 3. Kişilere devri önleyecek şekilde ihtiyati tedbir kararı verilmesi

ile ... numarıs ile davalı yan adına tescilli bulunan ... ibareli markanın 09 ve 42 sınıflar bakımından hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine harç masraf ücreti vekaletin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde, müvekkilinin Google'nin Playstore ve Apple' ın Appstore marketlerinde otuzdan fazla oyun geliştirip , yayınlamış,bilgisayar oyun piyasasında ondan fazla markaya sahip olan saygın ve tanınmış bir şirket olduğunu, "..." markasının müvekkili şirket adına TPE'de ... nolu marka tescili ile 9. Ve 42.sınıflarda tescilli ve koruması altında olduğunu müvekkilinin mobil oyun pazarında "çabuk tüketilebilir" oyun alanında uzmanlaşmış bir şirket olduğunu, davacı tarafından ... markası hak sahibinin kendileri olduğu iddia edilse de söz konusu ... ibaresinin Türk Patent Enstitüsü nezdinde müvekkili adına tescilli olduğunu,

davacının ... ibaresi üzerinde hak sahibi olmayıp HMK 114/1(h) maddesi gereğince davacının davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "....uyuşmazlığın davalının ... sayılı ... markasını kötü niyetli olarak tescil ettirilip ettirilmediği, davacının ... oyunundan kaynaklanan öncelik hakkına sahip olup olmadığı ve davalı markasının 09 ve 42.sınıflar bakımından hükümsüzlüğü ve sicilden terkininin talep edilip edilemeyeceğinden kaynaklandığı, Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan celbedilen marka tescil kaydından.

27.03.2015 tarihli ... sayılı ... markasının 09 ve 42.sınıflarda davalı şirket adına tescil edildiğinin görüldüğü, grafik tasarım uzmanı, bilişim uzmanı ve marka vekili bilirkişi heyetinden alınan raporda.

"Grafik tasarımı yönünden yapılan incelemede; dava konusu oyunların ikonlarındaki tır, araç modeli ve araç rengindeki değişikliğin bütünü etkilemeyeceği ,davalının 30 dan fazla açıda tasarlattığı tır ile araba kombinasyonundan sadece davacı ikonundakiyle aynı açıda olanı seçip kullanmasının her iki ikon arasında benzerlik doğurduğu ve karışıklığa sebep olacağını, bilişim yönünden yapılan incelemede;dava konusu oyunlar üstünde yapılan genel değerlendirme sonucunda oyunların oynanış şekillerinin ve haritalarının farklı olduğu,

dava dışı oyun ile davacının oyunu arasında renk seçimi ve oyunu yapan firmaların diğer oyunlarını gösteren tuşun benzerliği dışında başka oyun içi benzerliğinin olmadığı, internet üstünde yapılan incelemede ; dava dışı oyunun "..." adı ile 11/08/2011 tarihinde youtube üzerinden windows phone için duyurulduğu, ilk olarak 04/01/2012 tarihinde windows phone için yayınlandığı, Apple Apsstore üstünde yapılan incelemede,davacının oyununu "..." adı ile 24/09/2012 tarihinde yayınlandığı, davalının oyununun ise "..." adı altında 17/03/2015 tarihinde yayınlandığı" nın beyan edildiği,

bilirkişi raporuna davalı vekili tarafından itiraz edildiği ve markanın gerçek sahibinin ... olduğunu, bu hususun raporda incelenmediğini, gerçek marka sahibinin tespiti gerektiğini, mobil oyunların yayınlandığı Apple Market, Google Store veya Windows oyun marketlerinden herhangi birisinde önce oyunu yayınlanan kişi diğer işletim sistemlerinde de oyuna ait markanın öncelikli hak sahibi olacağını, ...' a ait oyunun Google Play de yayın tarihinin sorulması gerektiğinin beyan edildiği,

davalı ... markasının dava dışı ...' a ait ... markasının esaslı unsurunun arkasına "..." harfini ekleyerek oluşturulduğunu, markanın gerçek sahibinin dava dışı kişi olduğunu beyan ederek markanın gerçek sahibi olmadığını kabul etmekle birlikte, davacının da markanın gerçek sahibi olmadığını savunduğu, markanın gerçek sahibinin dava dışı kişi olduğu iddiasının, davalı tarafından ileri sürülerek incelenmesinin bu davada mümkün bulunmadığı, dava dışı kişi tarafından dava açılması halinde inceleneceği kanaatine varılarak,

markanın ...' a ait olduğunun tespiti ve Google Play'de oyunun yayın tarihinin sorulması talebinin reddine karar vermek gerektiği, gerekçeli ve hükme esas almaya elverişli 19.06.2016 tarihli bilirkişi raporu ile grafik tasarım yönünden yapılan incelemede; android işletim sistemine ait cep telefonu ekran görüntüsünde her iki oyuna ait ikonlar kıyaslandığında, her iki tasarımda da kırmızı renkte tır kullanıldığı, hatcback formunda araç kullanıldığı, tır kamyonu ve arabanın modelinin farklı olduğu, ancak bu farklılığın bütünü etkilemeyeceği ve her iki ikonun benzerliğinin karışıklığa sebep olduğu,

davacının 26.09.2012 tarihinde forum.donanimhaber.com sitesindeki duyurusunda; "..." in Appstore' da yayınlandığını duyurduğu, davacının o tarihten beri "..." ibaresini oyununun markası olarak kullandığı, davalının dava dışı üçüncü kişiye ait ... oyunu arasındaki benzerlikten faydalanarak, marka tescilinin geçerliliğini muhafaza edemeyeceği, davalının tescil ettirdiği markayı Appstore ve Google Play Store üzerinden tüketicilere sunduğu ...: ... (...) adlı oyunda kullanması,

davacının oyunu ile birebir aynı ikonun kullanılmasının, davacının markasının popülaritesinden kendisine menfaat sağlamayı amaçlayarak oyunu indirmek isteyen kullanıcıları marka ve ikon benzerliğinden ve davacının markasının tanınmışlığından faydalanarak, haksız kazanç elde etmeye çalıştığı kanaati oluşturduğu ayrıca davalının, davacının oyununu markayı tescil ettirdikten sonra Appstore ve Google Play Store' e da şikayet ettiği ve davacının oyunlarının durdurulmasını talep ettiği, bu konuda dosyaya e-mail yazışmalarının sunulduğu anlaşılmakla, davalının markayı kötü niyetle tescil ettirdiği kanaatine varıldığı,

gerekçesiyle davanın kabulüne, davalı adına Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ... sayı ile tescilli ... markasının tescilli olduğu 09 ve 42.sınıflardaki emtialar ve hizmetler yönünden hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine, karar kesinleştiğinde kesinleşme şerhli ilam örneğinin Türk Patent ve Marka Kurumu' na Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından gönderilmesine..." karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemenin gerçek hak sahibini resen tespiti gerektiğini, davaya konu TPE'de müvekkili adına tescilli 2015/26489 sayılı "..." markasının gerçek hak sahibi ... olup bu hususun 19.06.2017 tarihli bilirkişi raporunda eksik incelendiğini, Yerel Mahkeme kararında eksik inceleme neticesinde davacının dava dışı ...'in markasını iltibas ettiği hususu incelenmeyerek davacının kötü niyetinin gizlendiğini, davacı taraf iyi niyetliymiş gibi "..." markasının gerçek hak sahibi olduğu sonucuna varıldığını, resen incelenmesi gereken hususun incelenmediğini,

Dava dışı redrik ...'ın "..." markası ile davacının ...'den iltibas ederek kullandığı "..." markasının benzer olduğunu, Mobil oyunların yayınlandığı apple market, google store veya wındows oyun marketlerinden her hangi birisinde önce oyunu yayınlanan kişi diğer işletim sistemlerinde de oyuna ait markanın öncelikli hak sahibi olduğunu, Wındows markette ...'ın 04.01.2012 tarihinde yayınladığı "..." ibareli mobil oyunu ile "..." markasının mobil oyun sınıfında öncelikli marka hakkı sahibi olduğundan, yerel mahkemenin davacının "..." markası ile aynı veya benzer nitelikteki "..." markasının gerçek hak sahibi olduğu tespitinin hatalı olduğunu,

Mobil işletim sistemi içerisinde bulunan mobıl marketlere dünyadaki tüm ülkelerden ulaşılabileceğinden İsveç'teki bir marka, dünyanın her hangi bir ülkesindeki üçüncü kişilerce kolayca taklit edilebileceğinden mobil bilgiyasar oyunları bakımında marka korumasında yerellik ilkesinin ortadan kalktığını, ... tarafından “...” ibaresini taşıyan araba yarışı mobil oyunu 09.06.2011 tarihinde youtube üzerinden duyurulduğunu ve 04.01.2012 Windows Phone’un Windows Store’unda yayınlandığını, oyun yayınladığı tarihten 06.11.2012’ye kadar bir milyon dört yüz bin (1.400.000) adet yükleme sayısına ulaştığını,

daha sonra .. (...) “...” oyununu Android işletim sisteminin PLAYSTORE marketinde yayınlandığını, davacının kötü niyetli olarak ...'in oyununun başarısından faydalanmak için “...” ibareli oyununu 25.09.2012 tarihinde yayınladığından,

gerçek hak sahibi kabul edilemeyeceğini, davacının Windows Phone Marketi de takip ettiğini, Dava dışı ...'a ait olan "...” markası ile davacının kullandığı “...” ibaresinin birbirine aynı veya benzer nitelikte olduğunu, Davacının, cevaba cevap dilekçesinde “...” oyunu ile ... (“...’nun”) oyununun benzer ve aynı türde olduğunu açıkça beyan etmiş olmasına rağmen yerel mahkeme kararında oyunun davacı tarafından özgün olarak geliştirdiği tespitinin hatalı olduğunu, 6 Aralık 2012 tarihinde ... sitesinin http://...com/...htm adresinde yazdığı yazının dikkate alınmadığını,

davaya konu oyununun aslında “...” şirketinin geliştirdiği ... oyunundan kurgulanarak alıntı yaptığını, başka bir anlatımla davacı oyununun 3. kişilerin oyunundan açıkça iltibas etmiş olduğunu söylemesine yani oyun yenilik unsuruna haiz olmamasına ve müvekkilim hiçbir şekilde kötü niyetli olmamasına rağmen davanın kabulünün hatalı olduğunu, Davacının “...” oyununun logosunda kullandığı tır görselinin ...com adresinde 35$'a satılan ve herkesin kullanımına açık bir üç boyutlu model olduğunu, müvekkilinin oyununda kulladığı logoyu "..."dan satın aldığını,

mahkemenin bu hususları dikkate alması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, markanın hükümsüzlüğü ve terkini istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Dava konusu ... sayılı "..." markası 09 ve 42 nolu sınıflarda 27.03.2015 Tarihinde davalı adına kayıtlı ise de; davacının 26.09.2012 tarihinde ...com sitesinde "..." oyunun Appstore'da yayınlandığını duyurduğu ve o tarihten sonra "..." ibaresini markasal olarak kullandığını, davalı yan istinaf isteminde oyunun olgosunda kullanılan görselin herkesin kullanımına açık üç boyutlu bir model olduğunu ileri sürmüş ise de;

kendi delil listesinde sunduğu görsellere göre 30'dan fazla açıda tasarlattığı tır ile araba kombinasyonundan davacı ikonu ile aynı açıda olanı seçip kullanmasının her iki ikon arasında benzerlik doğurduğu ve karışıklığa sebep olacağının ilk derece mahkemesi kararında belirtildiği, davalı yan, davacının gerçek hak sahibi olmadığını, dava dışı üçüncü kişinin markasında esaslı unsura "..." harfi eklenerek kullandığını ve bu hususun re'sen incelenmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de;

mahkemenin gerekçesinde yerinde olarak belirtildiği üzere davalının bu iddiasının dava dışı üçüncü kişi tarafından dava açılması halinde incelenebileceği, neticeten davalının davacının ikon benzerliğinden ve markasının tanınmışlığından faydalandığı, cevap dilekçesi içeriği ve şikayet e-maileri dikkate alındığından davalının tescilinin kötüniyetli olduğunun kabulünün yerinde olduğu dikkkate alındığında ilk derece mahkemesinin kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından davalı vekilinin istinaf isteminin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddi gerekmiştir.