İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/905 K.2019/1179

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde ; müvekkili bankanın Erenköy Şubesi ile davalı arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme kapsamında davalıya kredi kullandırıldığını, davalının kredi borçlarını ödemediğini, bunun üzerine davalıya ihtarname keşide edildiğini, davalının ihtarnameye cevap vermediği gibi itiraz da etmediğini, davalı aleyhine İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü' nün ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

müvekkilinin dava konusu borcu kabul etmediğini, alacağın hukuki delillerle ispat edilmesi gerektiğini, alacağın likit olmadığını, icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İstanbul Anadolu 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07.11.2017 tarihli 2016/460 E. - 2017/1026 K.sayılı kararıyla; faturaya dayalı alacağın varlığı için defterler üzerinde inceleme yapılmak üzere 12.06.2017 tarihinde inceleme yapılmasına karar verildiği ve aynı gün 6 nolu ara kararında taraf vekillerine kesin süre ihtaratı yapıldığı,

belirlenen 18.07.2017 tarihinde inceleme için müracaat eden olmadığı ve bilirkişi ücretinin de ödenmediği , HMK 94 maddesi gereğince kesin süre içinde işlemi yapmayan tarafın o işlemi yapma hakkının ortadan kalkacağı,114/g maddesi gereğince gider avansının tamamlanmadığı anlaşılmakla davanın usulden reddine karar vermiştir.

Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde; mahkemenin 12.06.2017 tarihli 6.no'lu ara kararında; açıkça defter ibraz edilmemesi halinde dosyadaki mevcut delil ile inceleme yapılacağının hüküm altına alındığını, bir sonraki celsede defter ibraz edilmemesi nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiğini, yasa ve Yargıtay kararları ışığında kesin süreye ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiç bir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerektiğini,

kararın Yargıtay HGK'nın 12.04.2017 tarihli 2017/23-858 E. - 2017/814 K. Sayılı kararına aykırı olduğunu, beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir. İlk derece mahkemesinin 12.06.2017 tarihli ön inceleme duruşmasında; " 6 no'lu ara karar ile.

Kesin süre içinde defter ibraz etmeyen tarafın veya şirket merkezinde incelemeye hazır bulundurmayan tarafın defterlerini ibrazdan kaçınmış sayılarak dosyadaki delillerin ve defterlerini ibraz eden tarafın kayıtlarının incelenmesi ile yetinileceğinin ihtarına, (taraf vekillerine ihtarat yapıldı) 7 no'lu ara karar ile.

Bilirkişiler için 750,00 TL ücret takdirine, dava açılırken masraf avansı yatırıldığından bilirkişi ücretinin masraf avansından mahsubuna bakiye avansın davacı vekili tarafından inceleme gününden 3 gün öncesine kadar yatırılması için HMK 324.maddesi uyarınca kesin süre verilmesine, 8 no'lu ara karar ile.

Dosyaya sunulan deliller ve ibraz edilirse ticari defterler incelenmek suretiyle rapor ibrazı için HMK 274.maddesi uyarınca bilirkişilere bir ay süre verilmesine, "karar verildiği, mahkemece tutulan 18.07.2017 tarihli tutanakta bilirkişi ücreti yatırılmadığından incelemenin yapılamadığının tespit edildiği, davacı vekilinin 07.11.2017 tarihli duruşmada, bir gün önce 06.11.2017 tarihinde ücreti yatırdıklarını, yeniden inceleme günü verilmesini talep ettiklerini beyan ettiği, mahkemenin HMK 94, 114/9 ve 115/2 maddeleri gereğince davanın usulden reddine karar verdiği, davacı vekilinin dava açarken 155,00 TL gider avansı yatırdığı görülmüştür.

GEREKÇE

İtirazın iptali talepli davada, mahkemenin 12/06/2017 tarihli ön inceleme duruşmasında 6 nolu ara kararı ile taraf vekillerine ticari defterlere ibraz veya şirket merkezinde hazır etmek üzere kesin süre verdiği, kesin sürede defter ibraz edilmemesinin sonuçlarını hatırlattığı, 750,00 TL bilirkişi ücretinin dava açılırken yatırılan masraf avansının mahsubundan sonra yatırılması için davacı vekiline kesin süre verildiği, ancak masraf avansının yatırılmamasının sonuçlarının ihtar edilmediği,

mahkemece davacı vekilinin inceleme gününe kadar bilirkişi avansını yatırmadığından bahisle, HMK'nın 114/1 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verdiği anlaşılmışsa da, mahkemenin bilirkişi avansının yatırılmasının sonuçlarını açık bir şekilde ihtar etmediği, verilen kesin sürenin usulüne uygun olmadığı ayrıca kabule göre de; delil avansının HMK'nın 324.

Madde de düzenlendiği ve tarafların avans yükümlülüğünü yerine getirmemesinin yaptırımının HMK 324/2.

Maddesinde "talep olunan delil ikamesinden vazgeçmiş sayılma " olarak düzenlendiği halde, mahkemenin gider avansı düzenlemesine ilişkin HMK 114/g maddesine dayanarak dava şartı yokluğundan davanın reddi kararının hatalı olduğu kanaatiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın yargılamaya devam edilmek üzere mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.