İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/2107 K.2019/2829

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Ada, ...

No.lu parsel üzerindeki inşaatın tedbiren durdurularak, tecavüzün ref' ine, projenin eski hale getirilmesine, müvekkiline ait mimari eserin izinsiz olarak uygulanması nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile FSEK'in 68. maddesi gereğince müvekkilinin uğradığı zararın üç katı tutarında tazminatın en yüksek ticari faizi ile birlikta davalılardan tahsiline, müvekkili ...'in manevi haklarının ihlal edilmesi sebebiyle mağduriyetinin giderilmesi için her bir davalıdan 20.000,00 TL olmak üzere toplam 60.000,00 TL manevi tazminatın,

ruhsatın alındığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, arabulucuya başvurulmadan dava açılmış olması dava şartı noksanlığı kabul edilerek HMK'nın 114/2, 115/2 maddeleri gereğince davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin 16/01/2019 tarihli tensip tutanağına istinaden 23/01/2019 tarihinde dilekçe sunulduğunu, 7155 sayılı kanunun 4-d maddesi ve 23/2 maddesi gereğince arabuluculuk nedeniyle dava şartı yokluğu dikkate alınarak davanın tümden usulen reddine karar verilmesi ve davalılara tebligat yapılmaması gerektiğinin ilk derece mahkemesine bildirildiğini ancak dosyanın öncelikle dosyanın bilirkişiye tevdi edildiğine sonrasında davalı tarafa tebligat yapılarak 26/03/2019 tarihinde tazminat taleplerinin tefrik edildiğini ve tefrik edilen dava yönünden usulden red kararı verilerek davalılar lehine vekalet

ücretine hükmolunduğunu, mahkemenin davalı tarafa tebliğ yapmasının ve şayet dava reddedilecek ise tümden reddedilmesinin gerekli olduğunu bu nedenle davanın haksız yere tefrik edilerek usul yönünden verilen red kararı gereğince hükmolunan vekalet ücretinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

İstanbul Anadolu 2. FSHHM'nin 2019/11 Esas sayılı dosyasında dava konusu; mimari eserin izinsiz olarak uygulandığı iddiasıyla FSEK'nin 68.maddesi gereğince tazminat talebi ile manevi tazminat talebi, tecavüzün ref'i, mimari projenin eski hale getirilmesi, hükmün ilanı istemlerine ilişkindir.

İlk derece mahkemesinin 26/03/2019 tarihli ara kararıyla; davacı vekilinin maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden davasının tefrikine karar verilerek mahkemenin 2019/85 Esas sırasına kaydedilmiş olup tazminat talepleri yönünden dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.Karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.6100 sayılı HMK'nın 355.madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı dikkate alınarak değerlendirme yapılmıştır.Esas uyuşmazlık;

arabuluculuk dava şartının uygulanıp uygulanamayacağı ve bu kapsamda davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olup olmadığının tespitine ilişkindir.01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanun'un 5/A. maddesinde "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile.

"Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca, 2.fıkrası son cümlesine göre ise;

"(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."Somut uyuşmazlıkta; asıl davadaki maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunduğundan davacı tarafa bu hususta süre verilmiştir.

Davacı tarafça hüküm tarihine değin arabuluculuk anlaşmazlık tutanağı ibraz edilmemiş olmakla tefrik edilen tazminat talepleri yönünden davanın usulden reddine karar verilmesi ve yargılama aşamasında vekaletname ibraz eden davalı lehine AAÜT gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin ilk derece mahkemesinin kararı yerinde olup davacı vekilinin bu husustaki istinaf isteminin reddi gerekmiştir.Davacı vekili tefrik kararının hatalı olduğunu iddia etmiş ise de.

6100 sayılı HMK 168.maddesinde yer alan. "Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde görülmekte olan davalar yönünden verilen birleştirme ve ayırma hususundaki ilk derece mahkemesi kararlarına karşı istinaf yoluna; bölge adliye mahkemesi kararları hakkında ise temyiz yoluna, ancak hükümle birlikte gidilebilir. Şu kadar ki, bu husus tek başına, bölge adliye mahkemesinde hükmün kaldırılarak esastan incelenme.

Yargıtayda ise bozma sebebi teşkil etmez" şeklindeki hükmü de dikkate alınarak davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine karar vermek gerekmiştir.