İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/2952 K.2022/580

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin davalı bankanın Zincirlikuyu Şubesi nezdindeki hesabına ilişkin usulsüz işlemler nedeniyle uğramış olduğu zararın tazmini için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibe itiraz edildiği ve bu davanın ikame edildiği, davacı şirketin sigorta şirketi olması nedeniyle her mali/finans işlemini bankalar vasıtasıyla yapan ve müşteri ödemelerini banka aracılığı ile gönderen bir şirket olduğunu, davacı şirket eski çalışanı ... bankaya gönderilen talimatlar üzerine kes-yapıştır yöntemini kullanarak talimat içeriğini değiştirmek ve sahte talimatlar düzenleyerek şirket ile alakası olmayan ...'ın ...

Bankası hesabına toplamda 194.318,55 TL EFT işlemi gerçekleştirdiğini, davacı şirket tarafından ... ve diğerleri hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... hazırlık nolu şikayette bulunulduğunu, işbu sahte talimatlar ile EFT işlemlerinin 13/08/2014-07/04/2015 arasında gerçekleştirildiği, EFT işlemlerinin dayanağı olan 10 adet faks talimatının aslının istenmediği ve takip edilmediği, şikayet nedeniyle İstanbul Savcılığı tarafından davalı bankadan talimat asıllarının istendiği, ancak davalı bankadan olumlu bir cevap alınmadığı, davacı şirketçe ...

A.Ş.ye hazırlatılan raporda sahte fakslarla yapılan işlem sonucunda şirketin 194.318,55-TL zarara uğradığının tespit edildiğini, davacı şirketin ödemelerini talimat yolu ile yapmakta olduğu, davalı bankanın görevini ve sorumluluğunu tam olarak yerine getirmediğini ve bankacılık kurullarına uymamış olması nedeniyle davacı şirketin zararının arttığını beyan davanın kabulü ile itirazın iptaline ve takibin devamına, haksız itiraz nedeniyle davalı aleyhine %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı bankanın Zincirlikuyu Şubesi ile davacı ...

A.Ş. arasında imzalanan Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi gereğince 15/03/2010 tarihinden itibaren bankacılık işlemlerinin gerçekleştirilmekte olduğu ve öncesinde de Kabataş Şubesi ile işlemlerin gerçekleştirilmekte olduğunu, çalışmaların başladığı tarihten itibaren bankacılık işlemlerinin her zaman faks kanalı ile gönderilen talimatlarla yapıldığını, talimat asıllarının hiçbir zaman bankaya iletilmediği,

talimat asıllarının her zaman davacı şirket bünyesinde bulunduğunu, dava konusu edilen 10 adet faks talimat asıllarının da davacı şirket bünyesinde muhafaza edilmekte olduğunu, şirket yetkilileri ile yapılan tüm görüşmelerde dava konusu işlemleri gerçekleştiren ...'nın tam yetkili olduğunu, şirket bünyesinde yaklaşık on yıldır çalıştığı şube yetkililerine defalarca ifade edildiğini, teyit için şirket yetkilileri arandığında ...'nın yetkili olduğu ve talimatlarla ilgili kendisinden onay alınabileceğinin ifade edildiğini,

davacı şirketin faks ile havale işlemlerinin gerçekleştirmesinin ve talimat asıllarının kendi bünyelerinde muhafaza edilmesinin bir teamül haline geldiğini, bu durumun uygulamada yetkili imzalar ile gönderilen faks talimatlarının müşteri için bağlayıcı olacağının kabul edilmekte olduğunu, davacı şirketin kendi basiretsizlik ve kusur sonuçlarının davalı bankaya yüklemelerinin kötü niyetli olduğunu, bankanın yasal düzenlemeler ve bankacılık uygulamaları gereğince üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiğini, müterafık kusur ilkesi çerçevesinde ortaya çıkan zarardan davacının sorumlu olması gerektiğini,

Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu beyan edilerek davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinden davacı tarafın sorumlu tutulmasına, takip tutarının % 20'si oranında kötü niyet tazminatına karar verilmesi talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.05.2019 tarih ve 2016/288 Esas - 2019/522 Karar sayılı kararıyla; "... Bir güven kurumu olarak, basiretli tacir gibi davranması gereken bankalar, 6098 sayılı TBK'nin 115/3 madde ve fıkraları uyarınca objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklanan hafif kusurlarından dahi sorumlu olup, banka olmaları nedeniyle de diğer tacirlere nazaran daha yüksek özen borcu altındadırlar.

Somut olayda her ne kadar davacı şirket ile davalı arasında havale ve eft yoluyla yapılacak ödemelerin faks talimatı ile gerçekleştirilmesine yönelik bir teamül bulunsa ve davacı çalışanı ... bu hususta yetkilendirilmiş olsa dahi, dava konusu eft ve havale işlemlerine dayanak talimatların sahte oldukları, içeriklerinini değiştirildiği, davacı şirket yetkililerinin imzalarının bulunduğu belgelerden sahte talimatlar oluşturulduğu,

davacı bankanın faks yolu ile gelen sahte talimatlar üzerinde hiçbir inceleme yapmaksızın ve hiçbir teyit almaksızın işlem yaptığı, bu eylemin objektif özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiği, taraflar arasında faks yolu ile talimat gönderme hususunda teamül bulunmasının tek başına davacı banka kusurunu ortadan kaldırmayacağı, objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklanan hafif kusurundan dahi sorumlu olan bankanın somut olayda davacının uğradığı zararı tazmin ile yükümlü bulunduğu,

öte yandan davacı çalışanının kasıt düzeyindeki ağır kusuru da göz önüne alındığında, çalışanını seçme ve denetlemede gerekli özeni göstermeyen davacının zararın meydana gelişinde müterafik kusurunun bulunduğu mahkememizce kabul edilmiş, her ne kadar bilirkişi raporunda davacı bankanın kusurunun %10 oranında olduğu kanaati bildirilmiş ise de, birden fazla kez sahte faks talimatlarına dayalı işlem yapan bankanın basiretli bir tacir gibi davranmayarak objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğine yönelik mahkememiz kabul karşısında, davacı ve davalının zararın meydana gelişinde eşit kusurlu oldukları kabul edilmiş,

davalının kusur oranına göre zararın yarısından sorumlu olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takibine yaptığı itirazın 97.159,27-TL asıl alacak yönünden iptaline, dava konusu alacak likit nitelikte olmadığından inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili, süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

"Güven kurumu olan bankaların objektif sorumluluğu bulunduğunu, Yargıtay kararları uyarınca bankaların objektif ağırlaştırılmış sorumluluğunun bulunduğunu, bu nedenle davanın davalı bankaya yöneltilmesinde hukuka aykırılık olmadığını, Davalı bankanın işlemlerde özen yükümlülüğünü yerine getirmeyerek talimat aslını istemediğini, talimat aslı istenmiş olsaydı zararın bu kadar büyük olmayacağını, başka bir bankadan benzer tek işlemin yapılabildiğini, o bankanın talimat aslını istemesi nedeniyle işlemlerin devamının engellendiğini, Davalı bankanın kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe,

usule aykırı olarak gerçekleşen işlemler nedeniyle doğan zararı tazmin etmesi gerektiğini." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir. Davalı vekili, süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

"Müvekkil bankanın davacı şirket ile yaptığı tüm görüşmelerde dava konusu işlemleri gerçekleştiren ...'ın tam yetkili olduğunun ve talimatlarla ilgili kendisinden onay alınabileceğinin ifade edildiğini, Davacının faks ile havale işlemleri gerçekleştirmesinin ve talimat asıllarının davacı bünyesinde kalmasının teamül haline geldiğini, aynı zaman aralığında yine faksla gerçekleştirilen başka havale işlemlerinin bulunduğunu ve davacının bunlara bir itirazının bulunmadığını, Müvekkil bankanın mevzuat ve sözleşme gereğince gerekli sorumluluğu yerine getirdiğini, sözleşmede yer alan imzalar ile talimatlarda yer alan imzaların kontrolünü yaparak,

faks teyitlerini davacı şirketin belirttiği kişiden aldığını, müvekkile atfedilecek bir kusurun bulunmadığını, Müvekkil banka tarafından yapılan işlemler davacının bilgisi dahilinde olup, davacının kötüniyetle bu davayı açtığını, davacı şirketin banka defterlerinin sürekli yazdırılarak davacının bütün hesap hareketlerinden haberdar olduğunu, ayrıca internet bankacılığı kullanan davacının hesabı sürekli denetleme imkanına sahip olduğunu, Davacının davaya dayanak gösterdiği tüm belgeleri dosyaya sunmadığını, bilirkişi raporunda bu hususun belirlendiğini, davacının davasını ispatlayamadığını, Davacının basiretli bir tacir olduğunu,

dava konusu işlemleri gerçekleştiren ...'ı yetkilendirmesi nedeniyle yapılan işlemlerden davacının sorumlu olduğunu, kaldı ki aynı şekilde faks talimatı yoluyla yüzlerce işlem gerçekleştirilmesine rağmen sadece on tanesinin dava konusu yapıldığını, davacının diğer işlemlere itirazının bulunmadığını, Davacının asli kusurlu oldupunun bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak açıklandığını, müvekkil bankaya % 10 oranında kusur verilmesine rağmen mahkemece kusurun yaklaşık % 70 seviyesinde tespit edilmesinin usule aykırı olduğunu, İşlemlerden sorumlu olduğu bildirilen ... aleyhine yasal takip başlatılmayarak,

müvekkil bankadan zararın tahsilinin talep edilmesinin haksız kazanç elde etmeye yönelik olduğunu, TBK.16.maddesi kapsamında faks talimatında ıslak imzanın yasal zorunluluk, Mahkemenin davanın kısmen kabulüne karar vermesine rağmen, her iki vekalet ücretinin davacı lehine verilmesinin hatalı olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir..

DELİLLER

*19/04/2019 teslim tarihli bilirkişi raporunda. "Davalı banka işlem ve eylemlerinin, taraflar arasındaki sözleşme ve yetkili imzalarını içeren ve çalışma şekli itibariyle karşılıklı olarak kabullenilmiş faks talimatları kapsamında gerçekleştirilen işlemler nedeniyle; davalı bankaya atfı kabil kusur bulunmadığı,

ancak bankaların ayrıcalıklı güven kurumları oldukları ve hafif kusurlu eylemlerinden dahi sorumlu oldukları, bankanın dava konusu işlemlere ilişkin faks talimatlarının ıslak imzalı asıllarını almadan işlem yapmış olmasının bir kusur olarak kabul edilmesi halinde, davacının çalışanlarını seçerken güvenilir kişileri seçmemiş olması nedeniyle kendi çalışanları tarafından zarara uğratıldığı da göz önünde bulundurularak tarafların zararda müterafik kusurlarının bulunduğunun kabul edilebileceği, bu kabule göre davalı bankanın kusur oranının %10 olduğu ve toplam zarar tutarının %10 undan sorumlu olacağı" kanaati bildirilmiştir.

GEREKÇE

Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı, davalı banka nezdindeki şirket hesaplarından sahte faks talimatları ile uğradıkları zararın tazmini için başlattığı icra takibine itiraz üzerine itirazın iptali davası açmış; davalı, davanın haksız olduğundan bahisle reddini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından; "...somut olayda davalı bankanın faks yolu ile gelen sahte talimatlar üzerinde hiçbir inceleme yapmaksızın ve hiçbir teyit almaksızın işlem yaptığı, bu eylemin objektif özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiği, taraflar arasında faks yolu ile talimat gönderme hususunda teamül bulunmasının tek başına davacı banka kusurunu ortadan kaldırmayacağı, öte yandan davacı çalışanının kasıt düzeyindeki ağır kusuru da göz önüne alındığında, çalışanını seçme ve denetlemede gerekli özeni göstermeyen davacının zararın meydana gelişinde müterafik kusurunun bulunduğu,

bilirkişi raporunda davalı bankanın kusurunun %10 oranında olduğu kanaati bildirilmiş ise de, birden fazla kez sahte faks talimatlarına dayalı işlem yapan bankanın basiretli bir tacir gibi davranmayarak objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğine yönelik kabul karşısında, davacı ve davalının zararın meydana gelişinde eşit kusurlu oldukları kabul edilmiş, davalının kusur oranına göre zararın yarısından sorumlu olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının 97.159,27-TL asıl alacak yönünden iptaline, dava konusu alacak likit nitelikte olmadığından inkar tazminatı talebinin reddine." karar verilmiştir.

Karara karşı her iki taraf vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davaya konu bankacılık işlemlerinin faks aracılığıyla verilen talimat yoluyla yerine getirildiği, taraflar arasında benzer şekilde gerçekleştirilen çok sayıda talimatın bulunduğu, ancak davaya konu on adet faks talimatının davacı çalışanı dava dışı ... tarafından şirket yetkilisinin imzası alındıktan sonra değiştirilen sahte talimatlar olduğu, İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesi' nin 2016/170 Esas sayılı dosyasında davaya konu eylemler nedeniyle davacı şirket çalışanları dava dışı ..., ..., ...'ın mahkumiyetine karar verildiği ve hükmün hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu yönünden kesinleştiği görülmüştür.

Her ne kadar davacı şirket ile davalı banka arasında ödemelerin faks talimatı ile gerçekleştirilmesine yönelik bir teamül bulunsa ve davacı çalışanı ... bu hususta yetkilendirilmiş olsa da; dava konusu edilmeyen ve sahtelik taşımayan talimatlarla gerçekleştirilen işlemler yönünden davalı bankanın sorumluluğu kabul edilemeyecek ise de, davaya konu on adet faks talimatının sahte olarak düzenlenmesine rağmen davalı banka tarafından gerekli kontrol ve denetim görevinin yerine getirilmemesi nedeniyle gerçek talimat iradesine aykırı işlemlere maruz kalan davacının zarara uğraması nedeniyle davalı bankanın kusurlu olduğunun kabulü zorunludur.

Davacı ise, dava dışı çalışanının suç da teşkil eden hukuka aykırı işlemleri gerçekleştirirken gerekli denetim ve özen gösterme yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması nedeniyle kusurludur.

Somut olayın özellikleri ve sahte talimatla yapılan işlemlerin sayısı gözetildiğinde mahkemece tarafların eşit olarak kusurlu kabul edilmesi ve buna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından, her iki taraf vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

Her ne kadar davalı vekili "Davanın reddedilen kısmı için davalı lehine verilmesi gereken vekalet ücretinin davacı lehine verilmiş olduğunu." beyan etmiş ise de; maddi hataya dayalı bu durumun ilk derece mahkemesinin 23.09.2019 tarihli "Maddi Hatanın Düzeltilmesi Kararı" ile düzeltilmiş olduğu anlaşılmıştır.