İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/3000 K.2020/461

İstanbul Kapatılan 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 06/09/2016 tarihli kararına karşı, tarafların istinaf başvurusu üzerine Dairemizce verilen 24/10/2018 tarihli kararın taraflarca temyizi üzerine, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 20/11/2019 gün ve 2019/285 E. - 2019/7339 K. sayılı kararıyla bozulması üzerine dosya dairemize intikal etmekle, duruşmalı yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

DAVA.

Davacı vekili, "müvekkilinin 2001 yılından beri... adlı dizinin yazarlığını ve yapımcılığını üstlendiğini, dizideki ... karakterinin özgün tipleme olduğunu ve FSEK anlamında eser niteliği taşıdığını, davalının ise bu karakterin bir kopyasının üretip satışa sunduğunu, davalı eyleminin telif hakkı ihlal ve haksız rekabet oluşturduğunu iddia ile FSEK 68.madde gereğince istenebilecek telif ücretinin tespit edilerek 3 katının hesaplanmasını, ayrıca FSEK 70.gereği davalı tarafça elde edilen haksız kazanç dolayısıyla, bu gelirin müvekkiline devri amacıyla hesaplanmasını haksız rekabetin tespitini önlenmesini, sonuçlarının ortadan kaldırılmasını,

haksız rekabet nedeniyle davalının elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığının hesaplanmasını, 3 ayrı hak ayrı ayrı tespit edilerek, bulunacak en yüksek miktar üzerinden tazminatın belirlenmesini talep ve dava etmiştir.

ISLAH; Davacı vekilinin 20.06.2016 harç tarihli ıslah dilekçesi ile " FSEK 68.madde gereği tazminat taleplerini %15 oranı üzerinden 13.679,82 X 3 = 41.039,46 TL olarak, FSEK 70/3 maddesi uyarınca tazminat taleplerini 672,66 TL olarak ve TTK'nın 58.maddesi uyarınca tazminat taleplerini de gene 672,66 TL olarak ıslah ettiklerini, ayrıca haksız fiil tarihinden itibaren ticari faiz istediklerini" beyanla, toplam 142.384,78 TL'nin ticari faiziyle birlikte tahsilini istemiştir.

CEVAP; Davalı vekili cevaben, "dava konusu oyuncak bebek imajının davacı taraf iade ettiği tipleme ile bir ilgisi bulunmadığını, müvekkilinin çeşitli sebze ve meyvelere göre 10 adet bebek imal ettiğini, havuç bebeğinin davacının iddia ettiği tipleme ile bir ilgisi olmadığını, davacının ... imajı üzerinde herhangi bir telif ya da marka hakkı bulunmadığını, markasal kullanımdan söz edilemeyeceğini, oyuncak bebeğin bir tasarım olduğunu, ancak davacının bir tasarım tescilinin de bulunmadığını" savunarak davanın reddini istemiştir.

MAHKEME KARARI; İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 06/09/2016 tarihli 2012/61 Esas-2016/191 Karar sayılı kararıyla; "dava konusu ... bebek isimli oyuncakların davacının FSEK 4/b-8 maddesi anlamında eser niteliğindeki tiplemeye benzediği ve bu bebeklerin davacının tiplemesi sonucu oluşturulduğu muhasip bilirkişi değerlendirmesine göre davacının FSEK 68.maddesine göre talep edebileceği bedelin 9.119,88 TL olduğu, 3 kat hesabıyla 27.359,64 TL olduğu" gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davacının ıslah talebi de nazara alınarak 27.359,64 TL tazminatın ıslah tarihi olan 20.06.2016 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine karar vermiştir.

İSTİNAF BAŞVURULARI. Davalı vekili istinafında, "ehil bilirkişilerden alınan 2.heyet raporunda davacının FSEK 68.maddesi uyarınca tazminat talep etme hakkının bulunmadığının belirtilmesine rağmen, mahkemece kanun sınırları aşılarak, ... tiplemesi eser kabul edilmek suretiyle tazminat hesabı yaptırılarak tazminata hükmedildiğini, oysa dava konusu uyuşmazlıkta ortada bir eserden bahsedilemeyeceğini, eser kavramında herhangi bir hususiyetin bulunmadığını,

ayrıca tazminat hesabının ilgili meslek odalarının görüşü olmadan yapıldığını ve muhasip bilirkişinin seçeneklerinden %3 oranı yerine %10 oranı esas alınarak yapılan tazminat hesabına itibar edilmesinin de yanlış olduğunu" iddia ile kararın kaldırılarak davanın reddini istemiştir.Davacı vekili, istinafa cevabında ve karşı istinafında, "HMK'nın 266.maddesi gereğince hakimlik mesleğinin gerektirdiği bilgi ve çözümü mümkün konularda bilirkişiye başvurulmasına gerek olmadığını, ... tiplemesinin eser olup olmadığı hususundaki değerlendirmenin HMK'nın 266.maddesine uygun biçimde mahkemece yapıldığını,

bilirkişilerin hukuki görüşlerine göre kararın bozulmasının istenmesinin abesle iştigal olduğunu, buna karşı tazminat hesabının teknik bir konu olduğunu ve bu konuda mahkemenin bilirkişi raporu aldığını, ... karakterinin FSEK anlamında bir tipleme eser olduğunu ve FSEK 68.maddesi uyarınca korunacağını" beyanla davalının istinaf isteminin reddini istemiş, karşı istinafında ise telif bedeli hesabının %15 yerine %10 oranın esas alınmasının Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, yoksun kalınan kazanç olan 672,66 TL'nin ise hesaba dahil edilmediğini, FSEK 68.madde uyarınca bedel hesabında, "rayiç bedel" in değil,

"satış bedelinin esas alınmasının da Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, dolayısıyla satış bedeli esas alınsa dahi oranın en az %15 olması gerektiğini, FSEK 70/3 maddesi gereğince vekaletsiz iş görme hükümlerine göre yoksun kalınan kâr bedelinin de tazminata eklenmesi gerekirken bunun yapılmadığını, haksız rekabet hükümlerine göre TTK'nın 56.maddesi gereğince de yoksun kalınan kâr'ın eklenmesi gerektiğini,

dolayısıyla ıslah dilekçesindeki rakam gibi %15 telif oranının 3 katı ve 672,66 TL yoksun kalınan kâr'ın eklenmesiyle tazminata hükmedilmesi gerektiğini" iddia ile tazminata ilişkin kısmın kabul miktarı yönünden yeniden yargılama yapılarak 42.384,78 TL üzerinden davanın kabulünü talep etmiştir.

DAİRE KARARI.

Dairemizin 24/10/2018 tarihli 2017/3441 Esas-2018/2254 Karar sayılı kararıyla; " ilk derece mahkemesince davacının dayandığı "..." adlı dizideki "..." karakterinin, FSEK anlamında bir tipleme ve dolayısıyla eser niteliğinde olduğu kabul edilerek FSEK 68/1 maddesine göre 3 kat hesabıyla telif tazminatına hükmolunmuş ise de, mahkemenin kabulünün aksine ve dosyada yer alan her iki bilirkişi raporunda belirtildiği üzere ... karakterinin FSEK anlamında eser niteliğinde olmadığı, bu karakterin dizideki durumu, özgünlük içermediği, rolün o dönemin gençlik hareketlerini içerdiği,

karakterin sahibinin hususiyetini yansıtan bir özgünlüğünün bulunmadığı, dolayısıyla bu karakterin FSEK anlamında tipleme eser olarak kabul edilemeyeceği,Bununla birlikte bilirkişi raporları ve dosyadaki havuç bebek ürün görseli ve tüm delillere göre davalı tarafın dava konusu havuç bebek adlı ürününün, diğer sebze, meyve ve bebek türlerinden farklı olarak, saç, yüz ve çehrenin görsel görünüşü itibariyle dizideki havuç karakterini canlandıran oyuncuya benzetildiği,

bu karakterin, bir bütün olarak eser niteliği taşıyan "..." adlı dizinin alametlerinden birisi olduğu ve iltibas yaratacak biçimde kullanıldığı dikkate alındığında FSEK 83.maddesi ile 818 sayılı BK'nın 41-42.maddeleri gereğince takdiren 10.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesinin oluşa ve dosya kapsamına uygun düşeceği" gerekçesiyle.

6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince, İstanbul 3.FSHHM'nin 06.09.2016 tarih ve 2012/61 E., 2016/191 K.sayılı kararının kaldırılmasına, Davanın kısmen kabulüne, davalı tarafın ... bebek adlı ürün satışı nedeniyle eyleminin FSEK 83 ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 56-57.maddeleri anlamında haksız rekabet oluşturduğunun hükmen tespiti ile takdiren 10.000 TL maddi tazminatın, ıslah tarihi olan 20.06.2016 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

YARGITAY BOZMA KARARI. Davacı vekili ve davalı vekilinin temyiz başvuruları üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 20/11/2019 tarihli 2019/285 Esas-2019/7339 Karar sayılı kararıyla.

"Somut olayda davacının sadece senaryo yazarı ve yapımcısı olarak, üç boyutlu “...” tiplemesi üzerinde hem FSEK 4/1f-8 anlamında güzel sanat eseri sahibi olduğu, hem de davacı tarafından senaryo yazımı sırasında oluşturulan “...” edebi karakteri/tiplemesi üzerinde FSEK 83.maddesi kapsamında eser alameti olarak hak sahibi olduğu anlaşılmaktadır.

Dosyada mevcut bilirkişi raporlarına göre, davalının, davacı tarafından oluşturulan “...” tipleme eserinde yer alan karakteri andıracak şekilde, aynen onun gibi, kızıl renkli ve kısa saçlı, yüzünde çiller bulunan, dans eden çocuk görünümlü, “...” olarak isimlendirilmiş/tiplendirilmiş olan ve FSEK 4/1 f- 8 anlamında tipleme, 4/1 f - 4 anlamında da uygulamalı el sanatı mahiyetindeki oyuncak bebeği izinsiz oluşturmak suretiyle davacı eser sahibinin FSEK 21.maddesinden kaynaklanan işleme hakkını ihlal ettiği ve bu bebekleri piyasaya sunduğu,

eylemin bu haliyle FSEK uyarınca mali haklara tecavüz, hem de başkalarının iş ürünlerinden izin siz yararlanma anlamında haksız rekabet niteliğinde olduğu halde, Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi Kararı kaldırılarak, hatalı gerekçe ile eser sahibine daha az koruma sağlayan FSEK 83.maddesi uyarınca hüküm kurulması doğru olmamış ve hükmün bu nedenle temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.

-Öte yandan davacı taraf, FSEK 70.maddesi ve haksız rekabet uyarınca da tazminat isteminde bulunduğu halde bu hususta olumlu veya olumsuz her hangi bir değerlendirme yapılmamış olması da temyiz eden davacı yararına hükmün bozulmasını gerektirmiştir.

-Bozma sebep ve şekline göre; davacı tarafın tazminat miktarına ve hesap yönetimine yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. " denilerek Dairemizin kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay bozma ilamı taraf vekillerine tebliğ edilerek, duruşma günü verilmiş, davacı vekilinin bozma kararına uyulmasını, davalı vekilinin önceki kararda direnilmesini talep etmesi üzerine, usul ve yasaya uygun görülen bozma kararına uyulmasına karar verilerek, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılmıştır.

İlk derece mahkemesince alınan 02.05.2016 havale tarihli muhasip bilirkişi raporunda, "TTK'nın 58.maddesi gereğince davalının elde etmesi mümkün menfaat karşılığının 672,66 TL olacağı, %3 oranına göre telif bedelinin 2.735,96 TL, %10 oranına göre 9.119,88 TL, %15 oranına göre 13.679,82 TL, %50 oranına göre 45.599,40 TL olacağı, FSEK 70.madde uyarınca davalı tarafça elde edilen net kâr'ın 672,66 TL'nin FSEK 68.maddeye göre bulunan rakamdan indirilecek oluşu nedeniyle bu madde uyarınca bir bedel istenemeyeceği" görüşü açıklanmıştır.

GEREKÇE

Davacının senaryo yazarı ve yapımcısı olarak üç boyutlu “...” tiplemesi üzerinde hem FSEK 4/1f-8 anlamında güzel sanat eseri sahibi olduğu, hem de davacı tarafından senaryo yazımı sırasında oluşturulan “....” edebi karakteri/tiplemesi üzerinde FSEK 83.maddesi kapsamında eser alameti olarak hak sahibi olduğu,

dosyada mevcut bilirkişi raporlarına göre davalının, davacı tarafından oluşturulan “...” tipleme eserinde yer alan karakteri andıracak şekilde, aynen onun gibi, kızıl renkli ve kısa saçlı, yüzünde çiller bulunan, dans eden çocuk görünümlü, “...” olarak isimlendirilmiş/tiplendirilmiş olan ve FSEK 4/1 f- 8 anlamında tipleme, 4/1 f - 4 anlamında da uygulamalı el sanatı mahiyetindeki oyuncak bebeği izinsiz oluşturmak suretiyle davacı eser sahibinin FSEK 21.maddesinden kaynaklanan işleme hakkını ihlal ettiği ve bu bebekleri piyasaya sunduğu,

eylemin bu haliyle FSEK uyarınca mali haklara tecavüz, hem de başkalarının iş ürünlerinden izin siz yararlanma anlamında haksız rekabet niteliğinde olduğu, davacının eser sahibi sıfatıyla mali hakları ihlal edildiğinden FSEK 68. Madde gereğince telif tazminatı talep edebileceği kanaatiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf başvurusunda; ilk derece mahkemesince telif tazminatının hesabında %15 değil %10 oranının esas alınmasının hatalı olduğunu ve yoksun kalınan kar taleplerinin tazminata eklenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

FSEK 68. Madde gereğince talep edilen tazminatın niteliği teoride ve uygulamada tartışılmış, haksız fiil tazminatından farklı olarak, FSEK 68. Madde gereğince tazminat talebinde, mütecavizin kusuru aranmadığından ve "en çok üç katı" bedel ödenmesi talep edilebileceğinden, mütecavizi caydırmaya yönelik hak sahibine ödenen kanuni bir ceza/medeni ceza hükmünde kabul edilmiştir. (Öztan s,649. Gökyayla, Emre.

5728 Sayılı Kanunla Fikir ve Sanat Eserleri Kununu'nun 68. Maddesinde Yapılan Değişikliklerin Değerlendirilmesi, Fikri Mülkiyet Hukuku 2010, s289) FSEK 68. Madde ile faile, bir taraftan üç kat bedel "ceza" yüklenerek bir taraftan failin haksız davranışlarının sonuçlarına katlanmak zorunda bırakılmasının hedeflendiği, diğer taraftan da benzeri olayların yaşanmaması bakımından önleyici bir emsal teşkil ettiği, ayrıca mütecaviz ve hak sahibi arasındaki uyuşmazlığı farazi sözleşme ilişkisi kurmak suretiyle çözerek, hukuk aleminden kaldırdığı kabul edilmektedir.

Hukuk Genel Kurulu'nun 02/04/2003 tarihli, 2003/4-260 Esas-2003/271 Karar sayılı kararında "Hükmün amacı, mütecavize rayice göre tespit edilecek telif ücretinin üç katı ödettirilerek, hak sahibinin zararını ispat külfetinden kurtarmak ve böylece ispat edilemeyen zararın eser sahibinin sırtında kalmasına engel olmaktır.

Sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir denilerek tazminat hesabına açıklık getirilmiştir" denilmiştir.Davacının senaryo yazarı ve yapımcısı olduğu .... isimli dizi filmin, 2001 yılından itibaren dava tarihine kadar çeşitli kanallarda yayınlandığı ve ilgi gören dizi filmlerden olduğu, dizideki “...” tipleme eserinde yer alan karakteri andıracak şekilde, oyuncak bebeği izinsiz oluşturarak piyasaya sunarak davacının FSEK 21.maddesinden kaynaklanan işleme hakkını ihlal ettiği sabit olmuştur.

Davacı tarafça dosyaya emsal sözleşme sunulmadığından, rayiç bedel üzerinden tazminat/ceza hesabının yapılması gerekmiştir.

Her ne kadar ilk derece mahkemesince, davalı tarafça davaya konu oyuncak bebeğin satış geliri olan 91.198,80 TL üzerinden %10 oranında tazminat hesabı yapılmışsa da, telif tazminatının yukarıda açıklanan niteliği ile dizinin ihlal tarihinde popüler olduğu, ilgi gördüğü, ve ihlalin niteliği de dikkate alınarak, davalı ile sözleşme yapılmış olsaydı %15 oranında telif tazminatına hükmedilmesinin dosya kapsamına uygun olduğu kanaatiyle, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile , mahkeme kararının kaldırılmasına,

davanın ıslah talebi de dikkate alınarak kısmen kabulüne kısmen reddine % 15 telif oranı üzerinden hesaplanan 13.676,12 TL rayiç bedelin 3 katı tutarı olan 41.039,46 TL telif tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine karar verilmiştir.Davalı eylemi aynı zamanda haksız rekabet teşkil ediyorsa da, dava tarihinde yürürlükte olan 6762 Sayılı TTK 58. Madde de düzenlenen haksız rekabete dayalı tazminat davalarında zararın ispatı gerektiği, davalının eylemi nedeniyle davacının uğradığı zararı ispatlayamadığı anlaşılmakla haksız rekabete dayalı 672,66 TL tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.Davacı vekilinin ıslah dilekçesiyle.

FSEK 70/3 maddesi gereğince davalının bebeklerin satışından elde ettiği kar olan 672,66 TL'nın da ödenmesini talep etmişse de. FSEK 70/3 maddesinde temin edilen karın istenmesi halinde 68. Madde uyarınca talep edilen bedelin indirileceği düzenlenmekle, davacı yararına hükmedilen 41.039,46 TL telif tazminatının indirilmesi halinde bakiye kâr miktarı kalmayacağından bu talebin de reddine karar vermek gerekmiştir.