İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/3030 K.2019/2903

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı takip alacaklısı .... Ltd. Şti'nin dava dışı takip borçlusu ...... Ltd.

Şti'nin müvekkili şirketle yaptığı sözleşmeden doğduğu iddia edilen 42.076,41-TL alacağı için 22/11/2018 tarihinde 89/1 haciz ihbarnamesi gönderdiğini, süresinde itiraz edilmemesi üzerine 10/01/2018 tairhinde ikinci ihbarname ve 18/04/2019 tarihinde 3. Haciz ihbarnamesinin tebliğ edildiğini, müvekkilinin takip borçlusu ..... Ltd.

Şti'ne haciz ihbarnamesinde yazılan miktarda borcu bulunmadığını, bunun ticari defter incelemesi ile ortaya çıkacağını, bu nedenlerle müvekkilinin dava dışı .... Tic. Ltd. Şti.ne haciz ihbarnamesinde yazan miktarda borcu olmadığının tespitine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.B-) Cevap ve Karşı Talepler : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

davacı tarafın haciz ihbarnamesinde yazan miktar kadar borcu olmadığı iddiasında bulunduğunu ancak bu deyimin muğlak kaldığını, davacı tarafın beyanından borcun kısmen kabul edildiğini, davalı tarafın davanın açılmasına sebebiyet vermemesi nedeni ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulamayacağını, dava sonunda davacının borçlu olduğunun kanıtlanması halinde borç miktarının %20'si oranında tazminata mahkum edilmesi gerektiğini, bu ndenlerle;

davanın reddini, borç miktarı üzerinden %20 oranında tazminata hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince.

"01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren ve 03/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre :MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile "Dava şartı olarak arabuluculuk MADDE 18/A- (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. hükmüne yer verildiği, davanın 7155 sayılı Kanunun 26. Maddesinde belirtilen yürürlük tarihi olan 01.01.2019 tarihinden sonra açıldığı, davanın menfi tespit davası olduğundan zorunlu arabuluculuk durumunun söz konusu olduğu ve davacının arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açtığı anlaşıldığı" gerekçesiyle 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun m.l8/A-f.2 hükmü gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf talebinde bulunan davacı vekili dilekçesinde; davalının müvekkili aleyhinde dava dışı takip borçlusunun müvekkili şirket ile yaptığı sözleşmeden doğduğu iddia edilen alacak için 3 adet haciz ihbarnesi gönderdiğini, söz konusu ihbarnamelere müvekkili tarafından süresinde itiraz edilmemiş olduğundan yasa gereği borçlu olmadıklarının tespiti için iş bu menfi tespit davasını açtıklarını, ancak mahkemece esasa girilmeksizin arabuluculuk yoluna başvurulmaması sebebiyle dava şartı yokluğundan davanın reddi yoluna gidildiğini, anılan kararın usule uygun olmayıp reddi gerektiğini, zira taleplerinin menfi tespit niteliğinde olduğunu,

davanın konusu bir alacağın tahsili ya da tazminat olmadığı gerekçesiyle kararın kaldırılmasını ve dosyanın yargılanmasına devam edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

GEREKÇE: .Dava menfi tespit isteminden ibarettir. 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanun'un 5/A. maddesinde "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile. "Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca, 2.fıkrası son cümlesine göre ise; "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." Kanun koyucu zorunlu arabuluculuğa tabi tuttuğu dava türlerini istem sonucuna göre sınırlamış ve istem sonucunun bir miktar alacağın ödenmesi ve tazminat olarak açıklamıştır. Menfi tespit davası ise esasen bir eda davası değil " tespit " davasıdır.

Dava devam ederken alacağın ödenmesi ve istirdata dönüşmesinde de durum değişmeyecektir.Zira istirdat istemi menfi tespit isteminin kabul edilmesine bağlıdır ve terditli bir talep olarak ileri sürülmektedir. Somut uyuşmazlık menfi tespit istemine ilişkin olup menfi tespit istemi. 6102 sayılı TTK 5/A maddesi gereğince arabuluculuğa tabi değildir ve somut uyuşmazlıkta davacı tarafın arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile HMK'nin 353/(1).a. 4 ve 6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.