İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/400 K.2021/1965

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili 07/10/2015 tarihinde sahibi bulunduğu ... plaka sayılı aracın Küçükçekmece'de otopark olarak kullanılan bir araziye parkettiği ve geri döndüğünde aracının camının kırılarak içerisinde davaya konu çekin de bulunduğu birkısım evrak ve belgelerin bulunduğu çantanın çalındığını gördüğünü, Sefaköy Polis Amirliğine giderek şikayette bulunduğunu, Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2015/48503 soruşturma sayılı dosyası ile hırsızlık sebebiyle soruşturma başlatıldığını,

çekin hırsızlık sonucu elinden çıkması sebebiyle İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde Kıymetli evrak iptali davasının açıldığını ve mahkemenin 23/02/2016 tarih ve 2015/996 Esas 2016/108 Karar sayılı kararı ile çekin zayi sebebiyle iptaline karar verildiğini, çekin keşidecisi olan davalı ve çek aleyhinde İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının yapılan icra takibine karşı borcu bulunmadığı yönünde takibin tamamına itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğini belirterek, davalının takibe itirazının iptali ile takibin devamına, itirazında haksız ve kötüniyetli olan davalının takip miktarının %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacıya hiçbir borcunun bulunmadığını, haksız olarak açılan icra takibine borcunun olmadığına yönelik itiraz edildiğini, davacı tarafın dava dilekçesinde çeki ... Ltd. Şti'nin yetkilisi tarafından müvekkiline verdiğini beyan ettiğini, başlatılan icra takibinde bu şirketin icra takibine dahil edilmediğini, müvekkili ile davacı arasında ticari ilişki bulunmadığını, davacının söz konusu çekle ilgili olarak alacaklı olduğunu kesin delillerle ispat etmesi gerektiğini belirterek, davanın reddi ile davacının %20 den az olmamak kaydıyla tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08.11.2018 tarih ve 2017/185 Esas - 2018/1103 Karar sayılı kararıyla; "... Davada.

07/10/2015 tarihinde davacıya ait ... plakalı araçtan hırsızlık yapılarak dava konusu 15/12/2015 keşide tarihli ve 22.500,00 USD bedelli çekin çalındığının iddia edildiği, zayii nedeniyle iptaline karar verildiği ve buna dayalı olarak davalı keşideci ile dava dışı lehtar ... şirketi hakkında yasal takibe geçildiği, davalının itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmaktadır.

Davacının bu çeki dava dışı ... şirketi ile olan ticari ilişkisi sonucunda aldığı ve çalınmasından dolayı tahsil edemediği ileri sürülmüştür. Muhatap banka cevabına göre çekin tahsil edilemediği anlaşılmaktadır. Bilirkişi incelemesiyle; davacının ticari defterlerini incelemede hazır bulundurmadığı, davalı şirketin ticari defterlerinde ise dava konusu çekin kaydına rastlanmadığı, dava dışı ... şirketince ibraz edilen ticari defter kayıtlarında dava dışı lehtar ... Ltd.

Şti ile olan ticari ilişkisinin bulunduğu, dava konusu çekin fatura karşılığında ... hesabına alacak kaydedildiği, çek keşidecisi olan davalı şirketin ticari defterlerinde dava konusu çek kaydına rastlanmamakla birlikte dava dışı ... şirketi ile olan ticari ilişki kaydının bulunduğu ve adı geçen şirketten alacaklı olduğu belirlenmiştir.

Dava dışı ... kayıtlarında davacı hesabına rastlanmamış, dava konusu çekin 31/12/2017 tarihinde ortaklar cari hesabına virman edilmek suretiyle kapatıldığı belirlenmiş, davacının dava ve takibe dayanak aldığı çekin "yasal hamili" olduğu kanıtlanamadığından buna dayalı alacak isteminin yerinde olmadığından davanın ve kötüniyet tazminatı talebinin reddine." karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

"Mahkemece eksik ve yetersiz bilirkişi raporuna istinaden hüküm kurulmasının usule aykırı olduğunu, dava dışı ... tarafından sunulan ticari defter ve belgelerin tamamının incelenmediğini, ... şirket yetkilisi tarafından davacıya verilen çekin teslimine dair 05.10.2015 tarihli teslim tesellüm makbuzunun kök raporda dikkate alınmadığını, makbuzdan ek raporda bahsedildiğini, belirtilen makbuz ile çekin son hamilinin davacı olduğunun ortaya konulduğunu, Bilirkişi raporunda ... şirketinin ortağına virman yapılmak suretiyle hesabın kapatıldığının belirtildiğini, bu ortağın çeki davacıya veren ... olduğunu,

Çekin teslimi maddi vakıa olduğundan tanık dinletilebileceğini, en azından teslim makbuzu yazılı delil başlangıcı kabul edilerek çeki veren şirket yetkilisi ...'in tanık olarak dinlenmesi gerektiğini, mahkemenin bu talebi kabul etmemesinin usule aykırı olduğunu, Davacı tacir olmadığı için ticari defter ve kayıtlarının olmadığını, ancak belirtilen tanığın dinlenmesi ile ispatın mümkün olacağını, Çekin çalınması konusuyla ilgili başlatılan soruşturmanın beklenmesi gerektiğini, Çekin ibraz edilmediğinin ve ödenmediğinin banka kayıtları ile sabit olduğunu,

davalının bu çekle ilgili herhangi bir ödeme yapmadığını v icra takibine maruz kalmadığını." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.

DELİLLER

* İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyası. *26/12/2017 tarihli bilirkişi raporunda; davacının inceleme günü ticari defter ve kayıtlarının ibraz edilmediği, bu çeki dava dışı ...'ten aldığına ilişkin herhangi bir belgenin bulunmadığı, davalı şirketin 2014 ve 2015 yılı ticari defter kayıtlarında dava konusu çekin kaydına rastlanmadığı, davalı şirket ile dava dışı ... Ltd.

Şti arasında ticari ilişkinin bulunduğu ve davalı şirketin dava dışı şirketten sipariş avansları karşılığında 36.076,75 TL alacaklı bulunduğu, çek lehtarı olan dava dışı ... Ltd.

Şti tarafından ticari defter ve kayıtlar ibraz edilmediğinden adı geçen şirketin ... ile ticari ilişkisinin ve ... ile davacı arasındaki ticari ilişkinin tespit edilemediği, davaya konu çekin ... tarafından davacıya teslim edilip edilmediğinin tespitinin de mümkün olmadığı belirtilmiştir. *25/03/2018 tarihli ek bilirkişi raporunda; çek keşidecisi davalı ... Ltd. Şti ile lehtar ... Ltd.

Şti arasında cari hesap ilişkisinin bulunduğu, davalı kayıtlarında davacı ile ticari ilişkinin varlığına ilişkin herhangi bir kayda rastlanmadığı, dava konusu çekin davalı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, davacı tarafından ibraz edilen faturaların dava dışı ... kayıtlarında dava dışı ... Ltd.

Şti muavin kayıtlarına yansıtıldığı, dava dışı ... şirketinin ibraz edilen 2015 yılı ticari defter ve kayıtlarına göre; davacıya ait hesaba rastlanmadığı, dava konusu çekin ... kayıtlarında ortaklar cari hesabına virman edilmek suretiyle kapatıldığı, ... ile davacı arasında cari hesap ilişkisine ilişkin herhangi bir kaydın bulunmadığı belirtilmiştir.

GEREKÇE

Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı son hamili olduğunu iddia ettiği 15/12/2015 keşide tarihli ve 22.500 USD bedelli çekin çalındığından bahisle keşideci davalı ve lehtar dava dışı ... şirketine karşı başlattığı icra takibine davalının itirazı üzerine itirazın iptali davası açmış; davalı, davacıya hiçbir borcunun bulunmadığını, icra takibine yönelik itirazın haklı olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından; "...

Davacının çeki dava dışı ... şirketinden aldığı ve çalınmasından dolayı tahsil edemediğini ileri sürdüğü, muhatap banka cevabına göre çekin tahsil edilemediği, çek keşidecisi olan davalı şirketin ticari defterlerinde dava konusu çek kaydına rastlanmamakla birlikte dava dışı ... şirketi ile olan ticari ilişki kaydının bulunduğu ve dava konusu çekin fatura karşılığında ... hesabına alacak kaydedildiği, dava dışı ... şirketinin ticari defter kayıtlarında dava dışı lehtar ... Ltd.

Şti ile ticari ilişkisinin bulunduğu, dava dışı ... kayıtlarında davacı hesabına rastlanmamış olup dava konusu çekin 31/12/2017 tarihinde ortaklar cari hesabına virman edilmek suretiyle kapatıldığı, tüm bunlara göre davacının dava ve takibe dayanak aldığı çekin "yasal hamili" olduğu kanıtlanamadığından davanın reddine." karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, takibe konu çekin çalınmak suretiyle zayi olması nedeniyle bedelinin keşideci davalıdan (ve dava dışı lehtardan) tahsili istemine yöneliktir.

Davaya konu 15/12/2015 keşide tarihli ve 22.500,00 USD bedelli çekin davalı tarafından keşide edildikten sonra dava dışı lehtar ... şirketine verildiği, lehtar tarafından çekin dava dışı ... şirketine ciro edildiği, bu şirketin ise ortağa virman verilmek suretiyle çekin kaydını kapattığı bilirkişi incelemeleriyle sabit olması karşısında; dava dışı ... şirketi kayıtlarında yer alan ve bu şirket tarafından dosyaya aslı da sunulan 05.10.2015 tarihli teslim tesellüm makbuzunda çekin bu şirket yetkilisi ... tarafından davacıya verildiği yönündeki kayıt göz önüne alınarak.

TTK 732.maddesi gereğince davalı keşidecinin sebepsiz zenginleşmediğini kanıtlaması gerektiği gözetilerek davalıya bu yönde ispat olanağı tanınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olduğundan davacının istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.