İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/869 K.2022/68

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkiline ait TPE nezdinde tescilli ..., ..., ..., ..., ... tescil numaralı markalarından yan şerit markalarına tecavüz teşkil eden ayakkabıları www....com.tr internet sitesinde ticarete sunduğunu, Bakırköy 2. FSHHM nin 2015/17 D. İş sayılı dosyasında yapılan tespitte, davalı tarafça ürünler üzerinde kullanılan yan şerit markasının, müvekkilinin tanınmış markası olan yan şerit markası ile ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimalinin oluştuğunun tespit edildiğini, beyanla tecavüzün tespitine, önlenmesine, piyasadan toplatılmasına, internet sitesinden kaldırılmasına, gümrük alanlarından toplatılmasına, 1.000,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

ISLAH

Davacı vekili 27/04/2017 tarihli ıslah dilekçesiyle; davalının 05/04/2017 tarihinde internet sitesinde dava konusu ayakkabıları satışa sunduğunu, dava sürecinde dahi ayakkabıların satıldığına dair internet çıktısını dava dilekçesi ekinde sunduklarını, bilirkişi raporu da dikkate alınarak maddi tazminat talebini 15.000 TL olarak ıslah ettiklerini beyan etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin internet sitesinde yer alan ürünlerdeki şekil için TPE nezdinde 25.09.2014 başvuru tarihli ... başvuru numaralı marka başvurusunda bulunulduğunu, marka başvurusuna itiraz edilmesi nedeniyle üretimin durdurulduğunu, davacının zararı doğmadığını, ürünlerin "..." markası altında ... tescil numarası ile kayıtlı bulunan markası altında sunulduğunu, bu durumda iltibasın olmadığını, davanın reddini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI

Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 05.06.2017 tarihli 2015/130 E. - 2017/129 K. sayılı kararıyla; "...Davacı 556.

Sayılı KHK' nın c maddesine göre markanın lisans verilmesi halinde elde edilebilecek bedeli talep ettiği, yapılan bilirkişi incelemesinde davalı şirketin davaya konu olan ürünü ... veya ... kodlarıyla satmış olabileceğinin belirlenmiş olup, davalının stok hareket listesi ibraz edilmediğinden satış faturaları üzerinde yapılan incelemede 2014 yılı Şubat ayı ücreti için ödenmesi gereken lisans ücretinin 823 TL olduğu, 14.09.2016 tarihinde bilirkişi raporuyla tespit edildiği tarafların itirazı üzerine alınan ek raporda;

davalı şirketin 2014 yılı Şubat ayından dava tarihindeki dönem için davacı şirkete ödemesi gereken toplam lisans ücretinin 14.138,85 TL olduğunun bildirildiği, markanın değeri satış yapılan ayakkabılar üzerinde ayrıca davalının da tescili markasının bulunması göz önüne alındığında 5.000,00 TL tazminatın hakkaniyete uygun olduğu" gerekçesiyle;"Davalının davacı adına tescilli marka hakkına tecavüzün tespitine ve önlenmesine, Davalıya ait www....com.tr adresinde davalının marka hakkına tecavüz teşkil eden ürünlerin kaldırılmasına,

14.138 TL maddi tazminatın 1.000 TL'nin dava tarihinden 13.138,35 TL'nin ıslah tarihi olan 27.04.2017 tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsiline, 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Kararın masrafı davalıdan karşılanmak üzere yurt çapında yayınlanan gazetelerden birinde ilanına" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadan hüküm oluşturulduğunu, müvekkilinin delil tespiti ve dava tarihinde geçerli 25/09/2014 başvuru tarihli .. numaralı, bültende yayınlanmış marka başvurusunun bulunduğunu, meşru bir markasal kullanım hakkı elde edildiğini, bilirkişi heyetinin,

marka müracaatının dava açılmasından sonra reddedilmesi sebebi ile müvekkilin dava tarihine kadar olan kullanımının 25.09.2014 tarihli ve ... numaralı marka başvurusuna dayandırılamayacağı yönündeki görüşüne itiraz ettiklerini. -Müvekkilinin internet sitesi üzerinden tespit edilen kullanımlarının, 25.09.2014 tarihli ve ... numaralı marka müracaatı ve müvekkilinin ayakkabılarında davacı ile ilgisi olmayan ... markasının kullanılması hep birlikte değerlendirildiğinde, dava tarihi itibari ile bir tecavüzden bahsedilmesinin de olanaksız olduğunu, davacının tecavüz iddiasına vakıf olan müvekkilinin davadan önce kullanımı durdurduğunu,

müvekkilinin kötüniyet ve iltibas gayesinin bulunmadığını. -Davacının ... sayılı şekil markası dışında diğer markalarına tecavüz iddiasının mesnetsiz olduğunu, bu durumda davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiğini, bu markanın bilinirliğe ulaştığı ve ayakkabı sektöründe faaliyet gösteren müvekkilinin bunu bilmesi gerektiğine yönelik tespitin, davacının Türkiye'de ki kullanımları ve dosya kapsamına aykırı olduğunu. -Hükme dayanak bilirkişi raporunda sadece davacının ... sayılı markasına tecavüz edildiğinin beyan edildiğini,

sunulan lisans sözleşmesinin "..." markasına ait olması nedeniyle bu lisans sözleşmesine göre hesaplama yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, ... sayılı şekil markasının tanınmış olmadığını. -Google ve ...internet sitesi üzerinden inceleme yapılarak tecavüz süresinin hesaplanmasının da hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafın 14/08/2014 tarihinde arama ve el koyma işlemi yaptırdığını, 18/05/2015 tarihinde internet üzerinde delil tespiti yaptırdığını, bu tarihler öncesinde ve dava tarihine kadar markaya tecavüz iddiasını kanıtlayacak delil bulunmadığını, internet sitesinde "google Hizmet Şartları" altında yer alan açıklamalarda,

bu sitedeki içeriklerin güvenilirliğinin google tarafından taahhüt edilmediğinin beyan edildiğini. -Tazminat hesaplama yönteminin hukuka aykırı olduğunu, hesap edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu beyanla, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Bakırköy 2. FSHHM' nin 2015/17 D. İş dosyası incelendiğinde; davacı tarafın talebi üzerine bilgisayar mühendisi bilirkişiden rapor alındığı, raporda; www...com.tr alan adlı internet sitesinde bulunan ayakkabı görsellerine yer verildiği, alan adının davalıya ait olduğu tespit edilmiştir.

Bakırköy 1. FSHCM 2014/636 Esas no lu dosyası incelendiğinde, yapılan bilirkişi incelemesinde; davalı tarafına satışa sunulan "..." ürünlerin Bağcılar adresinde ki bir mağazada, ... isimli bir şahıs tarafından satıldığının tespit edildiği, üç çift ayakkabıya el konulduğu, ayakkabılardaki şerit logosunun davacıya ait ... ve ... başvuru numaralı markaları ile iltibas yarattığı görüşü bildirilmiştir.

Dosya içerisinde bulunan TPMK kayıtlarından; davacı adına ... tescil no lu markanın 25. Sınıfta ... tescil no lu markanın 18 25. 28. Sınıflarda,... numaralı markanın 25. Sınıfta,... başvuru numaralı markanın 18 25 28. Sınıflarda yan şerit şekil markası olarak tescil edildiği, hak sahipliğinin devam ettiği, davalı adına ... numaralı şekil markasının başvurusunun itiraz nedeniyle reddedildiği, ... numaralı "..." ibareli markanın 25 ve 35. Sınıflarda tescilli olduğu anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelenmesinde; davalı tarafından tescilli "..." ibareli markanın yanında, spor ayakkabılarda kullanılan işaret bir kalın çizgi formatının işarete hareket ve dinamizm katacak şekilde sağ kıvrımı keskin, sol kıvrımı keskine yakın dalgalanıyor göründüğü bir şerit formu olup davacı adına ... tescil no lu markada ki yan şerit formuna ayniyet derecesinde benzediği, dosyaya sunulan Lisans Sözleşmesi 19 Şubat 2009 tarihli çeviri 5. Maddesine göre 2009 yılı ve müteakip yıllarda %9 oranında lisans bedeli belirlendiği,

bu lisans sözleşmesine göre 2014 yılı Şubat ayında 9.145,00 TL satış tutarı üzerinden %9 oranında lisans bedelinin 823,05 TL olarak belirlendiği beyan edilmiştir.

Mahkemece heyete bilgisayar mühendisi atanarak ek rapor alındığı, bilirkişi heyetinin davalının www...com.tr alan adlı internet sitesinde .../...org alt sitesinde inceleme yapılarak arşiv kayıtlarına ulaşıldığında 22/02/2014 tarihinde güncelleme yapıldığı ve davaya konu markanın kullanıldığı ayakkabıların satışa sunulduğunun tespit edildiği, bu tarih esas alındığında dava tarihine kadar hesaplanan lisans bedelinin 14.138,85 TL olduğu beyan edilmiştir.

GEREKÇ E

Markaya tecavüzün tespiti, meni, refi, maddi ve manevi tazminat talepli davada mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dairemizce istinaf incelemesi, davalı dilekçesinde ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeniyle ilgili hususlarla sınırlı olarak yapılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı tarafın davacının ... başvuru numaralı yan şerit şekil markasını, spor ayakkabılar üzerinde iltibas yaratacak şekilde kullandığından bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı tarafça delil tespiti ve dava tarihinde ... numaralı marka müracaatının bulunduğu, marka başvurusunun bültende ilan edilmesi nedeniyle kullanımın meşru olduğu ileri sürülmüştür.

Dosyaya celp edilen TPMK kaydından, davalının 25/09/2014 tarihli şekil marka başvurusunun, davacı tarafın itirazı üzerine, davacı markaları ile benzer sınıfta tescil başvurusunda bulunulması ve iltibas ihtimali nedeniyle 10/07/2015 tarihinde reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Dava tarihinde yürürlükte olan mülga 556 Sayılı KHK 9/son Maddesinde " Markanın sahibine sağladığı haklar. üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibarıyla hüküm ifade eder.

Marka tescil başvurusunun bültende yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmesi halinde yasaklanması söz komsu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez." hükmü düzenlenmiştir.

Davalı markasının dava tarihinden önce yada yargılama sırasında geçerli bir şekilde tescil edilmesi halinde davalı geçerli bir korumadan faydalanacaksa da, davalı markası dava tarihinde tescilli olmadığından ve yargılama sırasında tescil başvurusu reddedildiğinden, davalının marka tescil korumasından faydalanması mümkün olmayıp aksi yöndeki davalı istinaf sebebi haklı görülmemiştir.

Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde, bilirkişi raporuyla sadece ... başvuru numaralı markaya benzerliğin tespit edildiği, davacı vekilinin dava dilekçesinde başka markalara da tecavüzden bahsedildiği, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

Dava dilekçesinde davacı vekilinin tescilli markalarından bahsetmişse de, esasen davalı internet sitesindeki ayakkabı ürünlerindeki şekil markasının müvekkilinin ... başvuru numaralı marka ile benzer olduğu, bu şekilde kullanımın davacının tanınmış olan tescilli markalarının serisi gibi algılanacağını ileri sürdüğü anlaşılmakla, bu sebeple davanın kısmen kabulüne karar verilmesi yönündeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Davacının tecavüze konu yan şerit şekil markasının 2007 yılından beri tescilli olduğu, davalının ayakkabı sektöründe faaliyet gösterdiği ve davacı markasını bilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, mahkemece alınan ek raporda, davalının internet sitesi arşiv kayıtlarında yapılan incelemede Şubat 2014 tarihinden itibaren davaya konu yan şerit şekil markası taşıyan ayakkabıların satışa sunulduğunun tespit edildiği, ihlal fiilinin bu tarihten başlatılarak lisans bedeli hesaplanmasının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.

Davacı tarafça dosyaya emsal olarak sunulan sözleşmenin "..." markasına ait olduğu, davaya konu şekil markasına ait olmadığı ileri sürülmüşse de, bilirkişiler tarafından sunulan sözleşmenin tüm hükümlerinin bire bir uygulanmadığı, emsal olarak değerlendirildiği ve yıllık satış tutarı üzerinden alınan kısmın dikkate alındığı, yıllık asgari lisans ücretlerine ilişkin 6.3 maddesinin dikkate alınmadığı, hesaplamada dikkate alınan satış miktarı üzerinden %9 lisans bedelinin somut uyuşmazlık kapsamına uygun olduğu ve bilirkişiler tarafından sadece ihlale konu ürün satış bedeli üzerinden hesaplama yapıldığı dikkate alınarak,

hükmedilen tazminatın fahiş olduğuna dair istinaf sebebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmış, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 1.307,31 TL nispi harçtan, peşin alınan 326,83 TL harcın mahsubu ile bakiye 980,48 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan.